|
||||||||||||||||
 |
|
|||||||||||||||
|
|
||||||||||||||||
|
На главную страницу / Бесплатные материалы для учебы / Юриспруденция / Авторское право |
||||||||||||||||
|
Гришаев С.П. Интеллектуальная собственность: учебное пособие. М.: Юрист, 2004 |
||||||||||||||||
|
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ
Учебное пособие
С.П. ГРИШАЕВ
ПЕРЕЧЕНЬ ПРИНЯТЫХ СОКРАЩЕНИЙ
БВС - Бюллетень Верховного Суда РФ БНА - Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств (РСФСР, РФ), Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти ВВАС - Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ ВВС - Ведомости Верховного Совета, Ведомости Съезда народных депутатов (СССР, РСФСР, РФ) и Верховного Совета (СССР, РСФСР, РФ) ВОИС - Всемирная организация интеллектуальной собственности МКТУ - Международная классификация товаров и услуг РАО - Российское авторское общество САПП - Собрание актов Президента и Правительства РФ СЗ РФ - Собрание законодательства РФ СП РФ - Собрание постановлений Правительства РФ ТРИПС - Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности ФИПС - Федеральный институт промышленной собственности
ПРЕДИСЛОВИЕ
Предлагаемое читателю издание представляет собой учебное пособие по спецкурсу "Право интеллектуальной собственности". Автор не ставил перед собой задачу всеобъемлюще исследовать правовую охрану интеллектуальной собственности. Это обусловлено как ограниченным объемом книги, так и рамками самого учебного курса. В качестве основных виделись следующие цели: - определить понятие интеллектуальной собственности; - сформировать комплекс знаний о гражданско-правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации товаров; - установить обязательственные и иные формы использования интеллектуальной собственности. В учебном пособии дается общая характеристика интеллектуальной собственности, достаточно подробно рассматриваются такие объекты интеллектуальной собственности, как охраняемые авторским правом произведения, изобретения, промышленные образцы, полезные модели, товарные знаки, наименования мест происхождения товаров. Используется судебная практика по спорам, связанным с защитой прав на объекты интеллектуальной собственности. Работа написана на основании действующего законодательства об интеллектуальной собственности, которое включает в себя соответствующие нормы ГК, специальное законодательство, посвященное отдельным объектам интеллектуальной собственности, а также положения международных конвенций о правовой охране интеллектуальной собственности. Книга представляет интерес не только для студентов юридических вузов и юристов, но и будет полезна самим творческим работникам, а также специалистам организаций, использующих результаты творческой деятельности. Автор выражает признательность ОАО "КонсультантПлюс" за оказанное содействие в подготовке настоящего учебного пособия.
Глава 1. ПОНЯТИЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
Первое упоминание об интеллектуальной собственности восходит к временам Великой французской революции XVIII в., когда большое распространение получила теория естественного права. Суть этой теории состоит в том, что все произведенное человеком, будь то материальные объекты или результаты творческого труда, признается его собственностью. Таким образом, создатель результатов творческого труда имеет исключительное право распоряжаться ими. Следует отметить, что интеллектуальная деятельность была присуща человечеству с момента появления первых разумных существ. Однако в экономическом обороте результаты интеллектуальной деятельности стали участвовать только с конца XVIII в. Понятие "интеллектуальная собственность" было впервые введено в международные правовые документы в 1967 г. Стокгольмской конвенцией, учредившей ВОИС - Всемирную организацию интеллектуальной собственности (однако уже в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. в аналогичном значении употреблялся термин "результаты интеллектуального творчества"). В соответствии со ст. 2 этой Конвенции понятие интеллектуальной собственности включает в себя все права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях. Таким образом, основу интеллектуальной собственности составляют авторское и патентное право, однако они не исчерпывают это понятие, поскольку сюда же относится право на промышленные образцы, товарные знаки, фирменные наименования, ноу-хау, знаки обслуживания. Термин "интеллектуальная собственность" применяется в правовой доктрине развитых стран и в международно-правовых соглашениях, однако внутреннее законодательство большинства зарубежных стран не содержит понятия интеллектуальной собственности. Следует отметить, что процессы умственной деятельности сами по себе находятся за пределами регулирования правом. Результаты же такой деятельности, имеющие элементы творчества, становятся объектами правового воздействия (результатами творческой деятельности в области техники являются новые понятия, технические решения, формы изделий, в области литературы и искусства - новые образы и т.д.). Общим для всех объектов такого рода является то, что они имеют идеальную природу, т. е. нематериальны, однако могут быть воплощены в физические (материальные) предметы, которые обладают определенной экономической ценностью. Поэтому сторонники использования термина "интеллектуальная собственность" подчеркивают, что речь идет о собственности особого рода, которая требует специального регулирования ввиду ее нематериального характера, так как объектами права собственности владельцев патентов, субъектов авторского права и товарных знаков являются неосязаемые и бестелесные вещи <*>. -------------------------------- <*> Розенберг П. Основы патентного права США. М., 1979. С. 43.
Надо иметь в виду, что правовой режим собственности, традиционно используемый в отношении телесных объектов и включающий правомочия владения, пользования и распоряжения данными объектами, не может быть безоговорочно применен к нематериальным результатам умственной деятельности (взгляды на результаты интеллектуальной деятельности как объекты права собственности получили название проприетарной теории - от лат. proprietas - собственность). Он приемлем лишь для материальных носителей результатов творчества. Поэтому в отношении продуктов интеллектуального творчества применяется режим исключительных прав, который заключается в том, что только создатели данных продуктов, за исключением случаев, прямо указанных в законе, вправе пользоваться и распоряжаться ими. Кроме того, важно отметить, что собственник обладает бессрочным и абсолютным правом на материальный объект, в то время как исключительные права на объекты интеллектуальной деятельности являются срочными и в предусмотренных законом случаях могут ограничиваться. Наконец, следует указать на то, что исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности ограничены в пространстве и что право на творческий результат неразрывно связано с личностью его создателя. Таким образом, традиционное право собственности коррелируется с материальным характером объектов этого права, тогда как интеллектуальная собственность оперирует понятием исключительных прав в отношении неких нематериальных объектов. Экономическая функция интеллектуальной собственности такая же, как и обычного права собственности. Однако юридический инструментарий, применяемый для защиты прав интеллектуального собственника, другой. Так, например, интеллектуальный собственник не может истребовать свою вещь в натуре, поскольку самой вещи не существует. Интеллектуальная собственность представляет собой не только один из наиболее значимых правовых институтов, но и является достаточно острой проблемой современного общественного развития в связи с высоким уровнем незаконного использования охраняемых правом результатов интеллектуальной деятельности и других нарушений прав интеллектуальной собственности. Наличие эффективной правовой охраны интеллектуальной собственности признано важным условием динамичного развития экономики любой страны, поскольку правильная государственная политика в этой области является стимулирующим фактором подъема творческой деятельности. В отличие от обычных товаров продукты творческой деятельности, если они не обеспечиваются специальной правовой охраной со стороны государства, не в состоянии приносить их владельцам сколько-нибудь гарантируемые прибыли. После того как продукты творчества становятся известными обществу, они перестают быть объектами обладания одного или нескольких лиц. При отсутствии специальной правовой охраны каждый член общества, имеющий необходимые экономические ресурсы, смог бы использовать их для извлечения прибыли, поэтому средством предотвращения такой ситуации служит институт исключительного права на продукты творческой деятельности. Под исключительными правами понимаются только имущественные права. Сам термин "исключительное право" пришел из Средневековья, когда отдельным лицам в исключение из общего правила предоставлялись некие определенные права. Буржуазная система, провозгласившая всеобщее равенство, отменила само понятие исключительного права, однако в настоящее время применительно к объектам интеллектуальной деятельности оно возродилось. Исключительное право - это абсолютное право на нематериальный объект. Исключительные права выполняют для нематериальных объектов ту же функцию, что и право собственности для материальных объектов, хотя этим и не исчерпываются. Поэтому, как было отмечено в литературе, можно констатировать существование в гражданском праве двух видов соответствующих этим объектам исходных прав - права собственности и исключительных прав <*>. -------------------------------- <*> Право на результаты интеллектуальной деятельности. Сб. нормативных актов / Под ред. В.А. Дозорцева. М., 1994. С. 42.
Обладатель права интеллектуальной собственности имеет исключительные полномочия по использованию соответствующего объекта в течение определенного срока, установленного государством. Таким образом, право интеллектуальной собственности является срочным правом. Сроки, в течение которых действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, различаются в зависимости от конкретного вида объекта интеллектуальной собственности или средства индивидуализации. Устанавливаются они ГК или специальным законодательством, регулирующим отдельные виды указанных объектов. После истечения определенного срока, установленного в законодательстве, они становятся общественным достоянием, т.е. могут использоваться без согласия правообладателя и уплаты соответствующего вознаграждения. При этом обязательно должны соблюдаться личные неимущественные права создателей объектов интеллектуальной собственности, которые являются неотчуждаемыми и действуют бессрочно. Необходимо отметить также то обстоятельство, что результаты творческой деятельности не могут быть ограничены государственными границами: известно, что большое количество российских объектов интеллектуальной собственности используется за рубежом, а в то же время иностранные объекты интеллектуальной собственности активно употребляются в России. Негативным последствием такой "безграничности" стало широкое распространение пиратства, т.е. неправомерного использования охраняемых правом объектов интеллектуальной деятельности (в первую очередь компьютерных программ и аудиовизуальных произведений). Результаты интеллектуальной деятельности не подвержены физической амортизации, однако возможен их моральный износ. При этом следует иметь в виду, что для отдельных видов объектов интеллектуальной собственности возможно и физическое старение. В частности, произведения живописи могут физически устаревать с течением времени, однако при этом моральному износу они не будут подвергаться, а денежная стоимость их может только расти. Различные объекты интеллектуальной собственности имеют свои специфические особенности, однако общим для них является то, что они нематериальны и могут одновременно использоваться несколькими лицами. Кроме того, все объекты интеллектуальной собственности являются результатами или проявлениями ума (отсюда и название "интеллектуальная" от intellectus (лат.) - ум). Все объекты интеллектуального труда имеют стоимостные оценки, как и прочие результаты человеческого труда. Лицо, осуществившее интеллектуальную деятельность, реализует свои правомочия по владению, пользованию и распоряжению результатами такой деятельности. Возникшее право по своей правовой природе абсолютно: никто не имеет права нарушать его. Большинство объектов интеллектуальной собственности имеют имена своих создателей (имена авторов объектов должны сопровождать сами объекты). Однако в отдельных случаях имена создателей объектов интеллектуальной собственности неизвестны (например, произведений народного творчества). Интеллектуальную собственность следует отличать от так называемой промышленной собственности, которая, будучи составной частью первой, характеризуется тем, что ее объекты находят применение в производственной деятельности (изобретения, промышленные образцы и т.д.). Понятие "промышленная собственность" было впервые введено в текст ст. 1 Парижской конвенции об охране промышленной собственности на Гаагской конференции 1925 г. Предшествующие тексты Парижской конвенции хотя и перечисляли многочисленные объекты промышленной собственности, однако не раскрывали самого понятия. Для объектов права промышленной собственности характерно наличие территориального принципа охраны, который заключается в том, что исключительное право на такой объект действует только в пределах того государства, где это право было получено. Исключительное право на объекты промышленной собственности основывается на специальном охранном документе, выданном компетентным органом (как правило, это патентное ведомство). Необходимость специальной регистрации для объектов промышленной собственности обусловлена тем, что в отличие от произведений, охраняемых авторским правом, для которых преобладающее значение имеет форма выражения, для первых важнее содержание. Если форма произведения уникальна и, по общему правилу, не может быть воспроизведена другим лицом, то объекты промышленной собственности могут быть созданы независимо друг от друга несколькими лицами (наиболее известным является спор о том, кто изобрел радио: Попов или Маркони). В связи с этим необходимо наличие регистрационной системы, которая удостоверит первенство создателя. Охранные документы (патент, свидетельство) действуют в течение определенного срока, по окончании которого объекты промышленной собственности становятся общественным достоянием, т.е. могут использоваться без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения. Вместе с тем некоторые права (например, право на обозначение наименования товара) не имеют временных ограничений. Первые зафиксированные сведения о правовой охране объектов интеллектуальной собственности относились к произведениям, охраняемым авторским правом (Статут королевы Великобритании и Ирландии Анны Стюарт 1710 г., предоставивший автору опубликованного произведения исключительное право разрешать его переиздание в течение 21 года с момента вступления Статута в силу. Для неопубликованных произведений срок действия исключительного права составлял 14 лет с правом его возобновления на последующие 14 лет при жизни автора. Согласно Статуту незаконная перепечатка книг наказывалась уничтожением неправомерно напечатанных экземпляров и штрафом. Охранялись согласно Статуту только книги, и в нем ничего не говорилось о других произведениях. Непременным условием принятия произведения под охрану являлась его регистрация в реестре компании книгоиздателей). Определенное распространение теория интеллектуальной собственности получила и в США, где она была воплощена в законодательстве некоторых штатов. Законодатели под влиянием идей французских просветителей также исходили из того, что труд человека создает как материальные, так и духовные ценности. Поэтому результаты труда являются собственностью лица, их создавшего. В России права авторов произведений, изобретений и т.д. рассматривались в качестве разновидности права собственности еще в XIX в. Однако сам термин "интеллектуальная собственность" вошел в законодательство в 1990 г. при принятии Закона "О собственности в РСФСР" <*>. -------------------------------- <*> ВВС РФ. 1990. N 30. Ст. 416.
Необходимость усиления защиты интеллектуальной собственности в России диктует то обстоятельство, что в настоящее время наша страна готовится к вступлению во Всемирную торговую организацию (ВТО), одним из условий членства в котором является соблюдение положений, содержащихся в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (к которому Россия также пока не присоединилась). В настоящее время понятие интеллектуальной собственности получило конституционное закрепление. Так, ст. 44 Конституции РФ хотя и не раскрывает его содержания, но гласит, что "интеллектуальная собственность охраняется законом". В ст. 71 Конституции сказано, что правовое регулирование интеллектуальной собственности отнесено к ведению Российской Федерации. Фиксация права интеллектуальной собственности в Конституции РФ означает, что государство принимает на себя обязанность обеспечить своим гражданам эффективные средства защиты этого права. С точки зрения гарантий свободы творчества существенное значение имеет то обстоятельство, что творческой деятельностью можно заниматься как на профессиональной, так и на любительской основе. Любые виды творчества охраняются и поддерживаются государством. Гарантированная Конституцией свобода творчества предполагает также создание эффективной правовой системы охраны прав на результаты творческой деятельности. В массиве действующего законодательства РФ, посвященного интеллектуальной собственности, следует упомянуть прежде всего ГК. Статья 128 ГК среди объектов гражданских прав называет результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них. Наиболее полно понятие интеллектуальной собственности раскрывается в ст. 138 ГК. В соответствии с указанной статьей под интеллектуальной собственностью понимаются исключительные права гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности, а также приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.). Использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Все виды исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации классифицированы в определенной системе. Можно выделить следующие группы объектов интеллектуальной собственности (исключительных прав), объединенных на основании общих признаков: 1) авторские и примыкающие к ним смежные права. Сюда относятся традиционные объекты авторско-правовой охраны - литературные, научные, художественные произведения. Российское законодательство относит сюда также программы ЭВМ и базы данных; 2) объекты промышленной собственности (исключительные права на результаты творческой деятельности, используемой в производстве, - изобретения, промышленные образцы, полезные модели, секреты производства (ноу-хау); 3) средства индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции (работ, услуг) (фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания); 4) нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности (селекционные достижения, топологии интегральных микросхем). Следует отметить, что средства индивидуализации юридического лица и средства индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг хотя и не носят творческого характера, однако по своему правовому положению приравниваются к объектам интеллектуальной деятельности. Это связано с тем, что они обладают значительной коммерческой ценностью, поскольку выполняют рекламные функции, гарантируя качество товара. К средствам индивидуализации товаров, выполняемых работ или услуг относятся товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров. К средствам индивидуализации юридических лиц относятся фирменные наименования, которые призваны отличать одного производителя от другого. Они выполняют рекламные функции, одновременно защищая обладателя прав от нарушений на рынке. При этом в ряде случаев возможны коллизии при реализации прав на фирменное наименование и товарный знак. Это возможно, когда одно и то же словесное обозначение может получить правовую охрану и в качестве товарного знака, и в качестве фирменного наименования. При этом в качестве субъектов права на них могут выступать разные лица, занимающиеся сходной или одинаковой деятельностью. В отличие от других объектов интеллектуальной собственности исключительное право на средство индивидуализации принадлежит не его разработчику, а тому, кто это средство в установленном порядке первым зарегистрировал на свое имя. Таким образом, можно говорить об интеллектуальной собственности в узком смысле, когда правом охраняются только результаты творчества, и интеллектуальной собственности в широком смысле, когда охрана предоставляется и другим объектам, не являющимся результатами творческой деятельности. Обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель) вправе использовать этот результат или средство по своему усмотрению любыми не противоречащими закону способами и может, если иное не установлено законом, самостоятельно распоряжаться этим правом. Лица, не являющиеся правообладателями, не вправе использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия (разрешения) правообладателя. Результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации могут быть предметом различных обязательственных правоотношений и в связи с этим на них распространяются общие положения обязательственного права. При этом оборот интеллектуальной собственности имеет свои особенности. Так, правообладатель передает другим лицам не саму интеллектуальную собственность, а право пользования ею. В п. 17 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 1 ГК РФ" <*> указано, что объект интеллектуальной собственности не может являться вкладом в имущество (включая уставный капитал). Однако таким вкладом может быть право пользования объектом интеллектуальной собственности. Следует отметить, что в соответствии с п. 6 ст. 66 ГК РФ в качестве вклада в имущество хозяйственных товариществ и обществ могут вноситься имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. -------------------------------- <*> БВС РФ. 1996. N 9.
Вместе с тем как в ГК, так и в специальном законодательстве, регулирующем отдельные виды интеллектуальной собственности, содержатся специальные нормы, посвященные соответствующим видам договоров на их использование. Законодательство, регулирующее интеллектуальную собственность, можно условно разделить на нормы ГК и специальные нормы, содержащиеся в других правовых актах (например, Патентный закон РФ, Закон об авторском праве и смежных правах и т.д.). Исключительные права на результаты творческой деятельности, составляющие интеллектуальную собственность, обладают принципиальными различиями, и попытки объединить их, в том числе создав единый правовой институт с единым правовым регулированием, ранее успеха не имели. Особенно это касалось попыток объединения авторского и изобретательского права. Как правильно отмечено в литературе <*>, различия заключаются прежде всего в том, что изобретательские правоотношения возникают с момента квалификации предложения изобретением. -------------------------------- <*> Подробнее см.: Скрипко В.Р. О различиях авторского и изобретательского права // Проблемы советского авторского права. М., 1979. С. 95.
Между тем к объектам авторского права требование о квалификации не предъявляется. В отношении произведений литературы, искусства не требуется проводить государственную проверку того, соответствует ли конкретное произведение признакам, с которыми закон связывает правовую охрану объекта. Авторское право на такие произведения возникает в силу самого создания произведения и не нуждается в удостоверении каким-либо документом. Очевидно, с учетом этого обстоятельства законодатель ограничился только перечнем объектов исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и установил самые общие положения, регулирующие интеллектуальную собственность и способы, которые могут относиться к любому из них. Исключительные права на объекты интеллектуальной собственности по своей правовой природе не являются монопольными. Главной целью правовой регламентации указанных прав является соблюдение необходимого баланса между интересами отдельных индивидов (создателей объектов интеллектуальной деятельности) и интересами общества в целом. В связи с этим допускаются изъятия из исключительных прав. В частности, в законодательстве предусматриваются случаи, когда объекты исключительных прав могут использоваться без согласия их создателей (или других владельцев исключительных прав) и без уплаты соответствующего вознаграждения за такое использование. Например, к числу таких случаев можно отнести использование произведений, охраняемых авторским правом, в учебных целях. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации может принадлежать одному или нескольким лицам совместно. В случаях, предусмотренных законом, самостоятельные исключительные права на один и тот же результат интеллектуальной деятельности или на одно и то же средство индивидуализации могут принадлежать разным лицам (например, патент на одно и то же изобретение может выдаваться нескольким лицам, если они подали заявку в один и тот же день). Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации составляют имущественную ценность. Правообладатель может произвести их денежную оценку и использовать ее для целей, для которых оценка имущества используется в гражданском обороте. Законом могут быть предусмотрены случаи, в которых денежная оценка исключительного права является обязательной и его стоимость подлежит включению в стоимость имущества правообладателя. В частности, такая оценка производится при внесении интеллектуальной собственности в качестве вклада в уставный капитал акционерных обществ. Так, Федеральный закон "Об акционерных обществах" <*> предусматривает, что денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций при учреждении общества, производится по соглашению между учредителями (п. 3 ст. 34). -------------------------------- <*> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.
При оплате акций неденежными средствами для определения рыночной стоимости такого имущества должен привлекаться независимый оценщик. Величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества и советом директоров (наблюдательным советом) общества, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации существует независимо от права собственности на материальный объект (вещь), в котором такой результат или средство выражены. Переход права собственности на вещь сам по себе не влечет передачи или предоставления какого-либо исключительного права на нематериальный результат, выраженный в этой вещи. Таким образом, в отношении нематериальных благ, какими являются все продукты интеллектуальной деятельности, неприменимо правомочие "владения": нельзя физически обладать идеями и образами. Не может быть прямо применено к нематериальным объектам и вещное правомочие "пользования". Научно-технические идеи и художественные образы могут находиться одновременно в пользовании бесчисленного круга субъектов. При этом данные объекты не потребляются в процессе использования. Наиболее рельефно это проявляется в отношении такого объекта интеллектуальной собственности, как произведение живописи. Так, можно быть собственником картины, однако не обладать авторским правом на эту картину. В то же время художник, написавший картину и впоследствии продавший ее, сохраняет авторские права на эту картину. Автором результата творческой деятельности может быть только физическое лицо, чьим творческим трудом создан этот результат. Таким образом, лица, которые оказали автору результата творчества только техническую или организационную помощь, не могут рассматриваться в качестве авторов. В результате самого факта создания творческого результата (иногда после удостоверения этого факта компетентным государственным органом, например, при изобретении) у создателя возникает ряд личных неимущественных прав, которые являются неотчуждаемыми и непередаваемыми. Важнейшим из этих прав считается право авторства (т.е. право считаться создателем данного творческого результата). После признания права авторства у создателя возникает исключительное право на результат творчества (отдельные изъятия могут быть установлены законом). Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, охраняемый без его государственной регистрации, принадлежит гражданину Российской Федерации или российскому юридическому лицу независимо от того, на какой территории это право первоначально возникло. Иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица обладают исключительным правом на такой результат интеллектуальной деятельности, если оно первоначально возникло в Российской Федерации, а также в случае, когда признание исключительного права предусмотрено международным договором Российской Федерации. Что касается исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, подлежащие государственной регистрации, и средств индивидуализации, то они возникают на равных началах у российских, иностранных граждан, юридических лиц и лиц без гражданства при обязательном условии их государственной регистрации в соответствующем органе Российской Федерации. Вместе с тем в виде исключения из общего правила регистрация результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в международной организации является основанием для признания исключительного права на такой результат или такое средство в Российской Федерации в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. По общему правилу, исключительное право на результат творчества первоначально возникает у его автора. Речь идет об исключительном праве на использование этого результата (в основном в коммерческих целях). В случаях, прямо предусмотренных законодательством, исключительное право на результат творческой деятельности может возникнуть не у автора, а у другого лица (например, на изобретение или произведение науки, литературы, искусства, созданные в порядке выполнения служебного задания). Таким образом, закон подчеркивает, что автор является приоритетной фигурой для признания его субъектом права на созданный им объект творческой деятельности. Исключительное право на результат творческой деятельности или средство индивидуализации, будучи по своей правовой природе имущественным правом, может быть отчуждено автором или обладателем исключительного права другим лицам. Кроме того, они могут разрешить использование указанных объектов по лицензионному договору. При этом в случае выдачи лицензии исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации сохраняется у правообладателя. Исключительные права также могут входить в состав наследственного имущества. Наследовать их могут как по закону, так и по завещанию. Автор или иной обладатель исключительного права вправе также распорядиться исключительным правом иным способом, не противоречащим существу исключительного права. В случаях, когда результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежат в соответствии с законом регистрации, договоры о передаче прав на такие результаты или средства, о предоставлении права использования таких результатов или средств, а также переход таких прав без договора подлежат государственной регистрации. Речь, в частности идет о таких объектах интеллектуальной собственности, как изобретения, промышленные образцы, полезные модели, товарные знаки, наименования места происхождения товара, селекционные достижения. Все вышеуказанные объекты должны быть зарегистрированы в Роспатенте. Договоры на их уступку следует заключать в письменной форме и регистрировать. Регистрацию также должен осуществлять Роспатент, в составе которого есть специальное подразделение (отдел лицензий и договорных отношений). За регистрацию лицензионного договора предусмотрено взимание пошлины. Договор должен быть зарегистрирован в течение месяца со дня поступления правильно оформленных документов. Лицензионные договоры вступают в силу с момента их регистрации; незарегистрированные договоры считаются недействительными. В случаях, предусмотренных законодательством, распоряжение исключительным правом на средство индивидуализации может быть запрещено или ограничено. Так, передача права на товарный знак по договору другому лицу не допускается, если такая передача может породить заблуждение относительно товара (работы, услуги) или его изготовителя (производителя). Переход к другому лицу исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации без заключения договора с правообладателем допускается лишь в случаях и по основаниям, установленным законом, в том числе в порядке универсального правопреемства и при обращении взыскания на имущество правообладателя. Универсальное правопреемство возникает при наследовании исключительных прав, а также при реорганизации юридических лиц. Последнее может происходить в таких формах, как слияние, выделение, присоединение, разделение, преобразование. Исключительные права на результаты творческой деятельности или средства индивидуализации входят в состав имущественных прав и переходят к другому юридическому лицу на основании передаточного акта или разделительного баланса. Автор или иной обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности может передать в полном объеме принадлежащее ему право другому лицу. При этом передача исключительного права новому правообладателю не влечет прекращения лицензионных договоров, заключенных предшествующим правообладателем. Стороны сами устанавливают условия, на которых заключают договор о передаче исключительных прав. Нарушенные исключительные права на различные объекты интеллектуальной собственности защищают в большинстве случаев в судебном порядке. Это вытекает из того, что по своей сути нарушенные права являются гражданскими и могут быть защищены в порядке искового производства при предъявлении иска заинтересованным лицом, т.е. правообладателем. Наиболее распространенными способами защиты являются: признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, прекращение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, возмещение убытков и выплата компенсации, в том числе компенсации морального вреда. При этом публикация судебного решения о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя и пресечение действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу его нарушения, производятся независимо от вины нарушителя и за его счет. Взыскание с нарушителя исключительного права убытков и применение к нему других мер ответственности производятся при наличии его вины (п. 1 ст. 401 ГК РФ). Помимо гражданско-правовых мер воздействия к нарушителю могут применяться и уголовно-правовые нормы, устанавливающие уголовную ответственность за наиболее серьезные виды нарушений прав обладателей исключительных прав на результаты творческой деятельности и средства индивидуализации (например, принуждение к соавторству или плагиат). Не исключено применение и мер административного воздействия (например, обращение в вышестоящие по отношению к нарушителю органы или конфискация контрафактных экземпляров таможенными органами). Правоохранительные органы могут также принять срочные оперативные меры по временному, до полного разрешения спора судом, аресту контрафактных экземпляров. Интеллектуальная собственность является объектом ряда международных соглашений, важнейшим из которых является Конвенция об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности 1967 г. Кроме того, был заключен ряд международных соглашений, посвященных отдельным составляющим интеллектуальной собственности и которые будут рассмотрены ниже.
Глава 2. АВТОРСКОЕ ПРАВО
§ 1. Понятие и значение авторского права
Термин "авторское право" понимается в двух значениях: - в объективном смысле авторское право - это совокупность правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений литературы, науки и искусства; - в субъективном смысле под авторским правом понимается совокупность субъективных прав, возникающих у автора в связи с созданием конкретного произведения литературы, науки и искусства. Можно выделить следующие принципы авторского права как совокупности правовых норм: - свобода творчества (ст. 44 Конституции РФ); - сочетание личных интересов автора с интересами общества; - неотчуждаемость личных неимущественных прав автора; - свобода авторского договора. Основной задачей авторского права является, с одной стороны, обеспечение интересов авторов и их правопреемников, а с другой стороны, интересы общества в целом путем предоставления ему доступа к сокровищам мировой культуры. Как совокупность правовых норм авторское право является составной частью гражданского права. Соответственно, на авторско-правовые отношения распространяют свое действие общие положения гражданского права, и в первую очередь положения обязательственного права, регулирующие права и обязанности сторон при заключении договоров на использование охраняемых авторским правом произведений. В частности, нормы обязательственного права регулируют такие вопросы, как права и обязанности сторон, участвующих в договоре, ответственность, наступающую в случае неисполнения договора, и т.п. Обычными являются также условия об объеме правомочий на использование произведений, территории и сроке использования. В соответствии с нормами действующего законодательства использование охраняемых авторским правом произведений, как на территории России, так и в других странах, может осуществляться только с согласия автора или его правопреемников (кроме случаев, прямо указанных в законе). Такое согласие фиксируется в договоре, который заключается между автором (правопреемником), с одной стороны, и организацией, предполагающей использовать созданное им произведение, с другой стороны. При заключении подобных договоров происходит уступка определенных авторских правомочий от автора к другим лицам. Эти правомочия могут рассматриваться как товар особого рода и являются предметом заключаемых договоров. При этом следует иметь в виду, что если произведение будет использоваться на территории России, то такое употребление будет регулироваться нормами российского авторского права, особенностью которого является то, что уступка авторских прав всегда ограничена определенным способом и сроком использования. По истечении этого срока все права возвращаются к автору. В соответствии с положениями международных соглашений об авторском праве, участником которых является Россия, к охраняемым на основе этих положений произведениям применяются нормы авторского права страны использования произведения. Авторское право определяет, какие произведения и как долго охраняются, а также подробно регламентирует права авторов и других правообладателей произведения. Поэтому нормы авторского права являются определяющими в правовом смысле в отношении того, надо или не надо заключать договор на приобретение прав. При этом использование произведений российских авторов за пределами России осуществляется на основании соответствующего зарубежного законодательства. Поскольку авторское право подавляющего числа стран, участвующих в международной системе охраны авторских прав, отличается от авторско-правовых норм, установленных в нашей стране, различен и характер использования произведений в России и за ее пределами. Однако, кроме норм авторского права, при заключении конкретных договоров на использование произведений большое значение имеют, как уже отмечалось, общие нормы обязательственного (гражданского) права. Так, все отношения сторон, которые прямо не предусмотрены договором, регулируются нормами того обязательственного права, которое будет применяться к договору (т.е. либо право России, либо страны проживания контрагента). Этот вопрос стороны могут решить путем определенной записи в договоре. Если такой записи нет, то могут применяться так называемые коллизионные нормы, т.е. нормы, позволяющие определить, право какой страны должно применяться в подобных случаях. Термин "авторское право" не следует понимать буквально. По законодательству большинства стран автор может уступить все или отдельные права на созданное им произведение. Поэтому на практике применяется такое понятие, как "правообладатель на произведение", которым может быть как юридическое, так и физическое лицо. Если произведение издано, правообладатель указывается на титульном листе издания или на обороте титульного листа под знаком C.
§ 2. Источники авторского права
Основополагающим нормативным актом, регулирующим авторско-правовые отношения в Российской Федерации, является Закон РФ от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах" в редакции закона от 19 июля 1995 г. <*>. -------------------------------- <*> СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2866.
Помимо норм ГК и Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве) к авторско-правовому законодательству можно отнести Закон РФ от 23 сентября 1992 г. "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" <1> (далее - Закон о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных), Закон РФ от 18 октября 1995 г. "Об архитектурной деятельности" <2> и некоторые другие. Был принят также ряд подзаконных актов, в частности, Указы Президента РФ и Постановления Правительства РФ, в которых регулировались отдельные вопросы авторско-правовой охраны, например, Постановление Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства" <3> и Постановление Правительства РФ от 29 мая 1998 г. N 524 "О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г." <4>, Постановление Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224 "О присоединении к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года <5>, Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года и дополнительным Протоколам 1 и 2, Конвенции 1971 г. об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм", Постановление Правительства РФ от 12 апреля 1999 г. N 413 "О совершенствовании деятельности федеральных органов исполнительной власти в области авторского права и смежных прав" <6>. -------------------------------- <1> ВВС РФ. 1992. N 42. Ст. 2325. <2> СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4473. <3> САПП РФ. 1994. N 13. Ст. 994. <4> СЗ РФ. 1998. N 22. Ст. 2476. <5> СЗ РФ. 1994. N 29. Ст. 3046. <6> СЗ РФ. 1999. N 16. Ст. 2004.
В определенной степени авторско-правовые вопросы регулируются и Законом РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" (далее - Закон о СМИ) (в ред. Федеральных законов от 13 января 1995 г. N 6-ФЗ, от 6 июня 1995 г. N 87-ФЗ, от 19 июля 1995 г. N 114-ФЗ, от 27 декабря 1995 г. N 211-ФЗ, от 2 марта 1998 г. N 30-ФЗ, от 20 июня 2000 г. N 90-ФЗ, от 4 августа 2001 г. N 107-ФЗ, от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ) <*>. -------------------------------- <*> В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован в ВВС РФ. 1992. N 7. Ст. 306.
К числу источников авторского права, как указано выше, можно отнести и соглашения (как двусторонние, так и многосторонние) по международно-правовой охране авторских прав. В отношении авторского права действует территориальный принцип охраны, который заключается в том, что авторское право на произведение, возникшее на территории одного государства, будет признаваться на территории другого государства при наличии международных соглашений (двусторонних и многосторонних). Первым крупным международно-правовым соглашением, в котором участвовала наша страна, явилась Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве, к которой СССР (правопреемником которого является Россия) присоединился 27 мая 1973 г. В соответствии с Конвенцией выпущенные в свет произведения граждан государств - участников Конвенции, как и произведения, впервые опубликованные на территории такого государства, охраняются в любом другом государстве - участнике Конвенции так же, как и произведения его граждан. Произведения, не выпущенные в свет, соответственно пользуются той охраной, которую это государство предоставляет не выпущенным в свет произведениям своих граждан. Всемирная конвенция не имеет обратной силы, т.е. предоставляет конвенционную охрану тем произведениям иностранных авторов, которые были опубликованы после вступления в силу Конвенции для присоединившейся страны. Все произведения, опубликованные до указанной даты, охране не подлежат. Конвенция дает примерный перечень охраняемых произведений. Действие Всемирной конвенции распространяется также на авторские права лиц без гражданства, поскольку каждое государство имеет право предоставлять одинаковую авторско-правовую охрану всем лицам, постоянно проживающим на территории данного государства. Всемирная конвенция установила исключительное право автора на перевод, определила минимальный срок охраны авторского права, который не может быть менее жизни автора и 25 лет после его смерти. В остальном применяется принцип национального режима, который состоит в том, что в соответствии со ст. II Конвенции граждане любого договаривающегося государства пользуются в отношении своих произведений, впервые выпущенных на территории своего государства, правовой охраной в любом другом договаривающемся государстве наравне с его гражданами. Гражданин признается субъектом авторского права с момента создания произведения в какой-либо объективной форме. Это значит, что для признания авторского права за кем-либо не требуется соблюдения каких-либо формальностей (таких как депонирование экземпляра произведения, регистрация произведения в специальном органе, уплата сборов и т.д.). Впоследствии с 9 марта 1995 г. Россия присоединилась к Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 г. и с 13 марта 1995 г. (с оговоркой об отсутствии обратной силы) - к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений. Бернская конвенция также фиксирует принцип национального режима, однако закрепляет ряд положений без отсылки к внутреннему законодательству (исключительное право автора на перевод своих произведений, право на воспроизведение экземпляров произведений, на передачу произведений по радио и телевидению, на публичное исполнение драматических и музыкальных произведений, на публичное чтений произведений, на переделку, на запись музыкальных произведений механическим способом и др.). Таким образом, Бернская конвенция обязывает каждое государство, участвующее в ней, принять необходимые законодательные меры для ее применения. Бернская конвенция установила минимальный срок охраны, который составляет жизнь автора и 50 лет после его смерти. Указанный срок подлежит обязательному применению в странах-участницах. Среди международных конвенций следует также упомянуть Стокгольмскую конвенцию от 14 июля 1967 г., учредившую Всемирную организацию интеллектуальной собственности, и Конвенцию о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, подписанная в Брюсселе 21 мая 1974 г. и ратифицированную Указом Президиума Верховного Совета СССР от 12 августа 1988 г. Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) является учреждением ООН, ответственным за функционирование международной системы охраны интеллектуальной собственности. ВОИС разрабатывает соответствующие правовые вопросы и дает надлежащие рекомендации. Двусторонние соглашения, являясь результатом согласования воли только двух государств, имеют возможность более полно урегулировать свои взаимоотношения, учесть особенности национальных законодательств (например, вопросы налогообложения и взаимных расчетов). В настоящее время Россия имеет двусторонние соглашения о взаимной охране авторских прав с такими странами, как Австрия, Болгария, Польша, Венгрия, Швеция, Чехия и некоторыми другими. Значение норм международных соглашений состоит в том, что в случае противоречия между нормами международных соглашений и нормами внутреннего законодательства преимущество имеют нормы международных соглашений (п. 2 ст. 7 ГК).
§ 3. Авторское право и Интернет
Активное использование сети Интернет в России восходит к началу 90-х годов. В настоящее время в нашей стране она насчитывает несколько миллионов пользователей. Основная цель Интернета заключается в обмене информацией. Особенностью сети является так называемая трансграничность, т.е. отсутствие каких-либо государственных границ, которые могли бы воспрепятствовать использованию Интернета в любой точке земного шара. Доступ в Интернет обеспечивают так называемые провайдеры, т.е. организации, имеющие в собственности специальное оборудование (серверы), позволяющее публиковать информацию в Интернете. Информация размещается на сайтах, имеющих свой адрес и дополнительное доменное имя. С момента зарождения Интернета возникла проблема правовой охраны произведений, которые активно используются при обмене информацией. Речь идет прежде всего о несанкционированном воспроизведении в Интернете охраняемых авторским правом произведений. В первую очередь незаконно воспроизводятся литературные произведения, однако в последнее время все чаще используются и музыкальные произведения. Так, развитие техники достигло такого уровня, что пользователь компьютера с записывающим дисководом получает возможность записывать, а также стирать и перезаписывать фонограммы на компьютерные компакт-диски с последующим их воспроизведением на любых бытовых устройствах (формат МР 3). Следует отметить, что действующее законодательство оказалось не готово к регулированию нового явления. Существующее разнообразие подходов, связанных с решением правовых проблем использования произведений в Интернете, обобщенно сводится к трем основным: - охрана авторских и смежных прав в Интернете нецелесообразна вообще; - охрана авторских и смежных прав в Интернете традиционными правовыми способами невозможна. В связи с этим необходимо создать принципиально новый правовой аппарат для решения проблемы; - охрана авторских и смежных прав в Интернете традиционными способами необходима и возможна путем внесения соответствующих изменений в действующее законодательство. Возникают также споры о том, можно ли рассматривать Интернет как средство массовой информации в чистом виде. При этом следует учитывать, что существуют зарегистрированные средства массовой информации, которые функционируют только в электронном виде (например, vesti.ru). Для решения указанных проблем в настоящее время разрабатывается проект закона о развитии Интернета в РФ, а также проект постановления Правительства РФ о регистрации сетевых СМИ. Попытки правового регулирования сети Интернет делались и на международном уровне. Так, в 1996 г. в Женеве под эгидой ВОИС были заключены два международных договора: Договор ВОИС по авторскому праву, касающийся охраны прав авторов литературных и художественных произведений; Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам. В обоих договорах говорится об обеспечении правообладателям возможности контроля за публичным распространением их произведений в Интернете. В них особо подчеркивается, что право на воспроизведение полностью применимо к обмену информацией в цифровом виде, а также говорится о необходимости разработки технических мер, направленных на охрану произведений от незаконного использования в Интернете. Вместе с тем отдельные исследователи проблемы полагают, что ввиду невозможности контролировать использование произведения в Интернете решение проблемы лежит в том, чтобы заранее включать авторский гонорар за такое использование в стоимость компьютерного оборудования либо в тарифы за пользование Интернетом <*>. -------------------------------- <*> См.: Фичор М. Интернет и право - это лев и антилопа // Коммерсантъ. 2002. 22 марта.
Отсутствие должного правового регулирования этого вопроса ведет к появлению судебных споров. Так, в Арбитражный суд Москвы был подан иск ООО "Промо-ru." к издательству "Познавательная книга плюс" о нарушении исключительных прав на использование произведений Т. Бокарева, принадлежавших истцу <*>. По утверждению последнего, ответчик неправомерно использовал указанные произведения в сборнике "Реклама в Интернете", который он выпустил в свет. Один из самых сложных вопросов заключался в том, что часть созданных Т. Бокаревым произведений существовала только в электронном виде. Другими словами, речь шла о том, чтобы доказать существование произведений вообще. Такие доказательства истцом были представлены, и суд запретил дальнейшее распространение ответчиком указанного произведения. -------------------------------- <*> Http//www.aport.ru
Делаются попытки бороться с неправомерным использованием в Интернете музыкальных произведений. В качестве примера можно назвать судебный иск крупнейших студий звукозаписи против компании "Напстер", на сайте которой посетители обменивались музыкальными файлами. По решению суда сайт был закрыт. Для того чтобы активно противодействовать незаконному использованию в Интернете произведений, была создана специальная организация - Российское общество по мультимедиа и сетям (РОМС). Целью указанной организации является коллективное управление имущественными правами в сфере Интернета и мультимедийных средствах.
§ 4. Субъекты авторского права
Среди субъектов авторского права выделяют прежде всего автора произведения (в том числе производного или составного). При этом лицо, указанное в качестве автора на оригинале или ином экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное. Субъекты авторского права подразделяются на первоначальных и производных. Субъектом первоначального авторского права всегда является гражданин (физическое лицо), который и приобретает весь комплекс исключительных имущественных и личных неимущественных прав. Следует отметить, что по ранее действовавшему законодательству субъектами первоначального авторского права могли быть и юридические лица. В связи с этим в п. 4 Постановления Верховного Совета Российской Федерации "О порядке введения в действие Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" <*> отмечено, что авторское право юридических лиц, возникшее до введения в действие указанного Закона, прекращается по истечении 50 лет с момента правомерного опубликования произведения или создания неопубликованного произведения. Речь прежде всего идет о правах на кинофильмы, телевизионные фильмы, радио- и телевизионные передачи. В соответствии с ранее действовавшей ст. 486 ГК РСФСР первоначальное авторское право возникало на указанные произведения у юридических лиц (киностудий, телевизионных студий и т.д.). -------------------------------- <*> ВВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1244.
Возраст создателя произведения значения не имеет. За недееспособных и малолетних (до 14 лет) авторские права осуществляют от их имени родители, усыновители или опекуны. Несовершеннолетние от 14 до 18 лет могут самостоятельно осуществлять свои авторские правомочия (например, заключать договоры на издание своих произведений). Лица, являющиеся ограниченно дееспособными вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами, могут быть также авторами. Однако осуществлять авторские правомочия они могут только с согласия своих попечителей. Субъектами авторских прав могут быть и недееспособные лица. Известны многочисленные случаи, когда знаменитые писатели, художники страдали психическими заболеваниями (например, Н.В. Гоголь). Законодательство об авторском праве не содержит каких-либо ограничений для признания таких лиц авторами. Однако если они в установленном порядке были признаны недееспособными, то все сделки в отношении созданных ими произведений за них будут совершать опекуны. Возникает вопрос о том, являются ли субъектами исключительных имущественных прав супруги авторов. В соответствии со п. 1 ст. 34 Семейного кодекса РФ имущество, нажитое в браке, является совместной собственностью супругов. Термин "имущество" включает и имущественные права, в том числе имущественные права на результаты интеллектуальной деятельности. Таким образом, можно прийти к выводу, что исключительные права на использование произведений являются совместной собственностью супругов. Неурегулированным остается вопрос, возникает ли совместная собственность на имущественные права в тех случаях, когда произведение было создано во время брака, а имущественные права (в частности, право на получение гонорара за использование произведения) возникли после расторжения брака. Следует иметь в виду, что супруги могут заключить брачный договор. В этом случае супруги вправе определить в договоре, кому будут принадлежать имущественные права на произведения, созданные во время брака. Субъектами авторских прав являются также иностранные граждане. Так, в соответствии с п. 1 ст. 5 Закона об авторском праве авторское право распространяется на произведения, обнародованные либо не обнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации, независимо от гражданства авторов и их правопреемников; на произведения, обнародованные либо не обнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами Российской Федерации, авторское право признается за авторами и их правопреемниками - гражданами других государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Субъектами авторских прав являются также составители. Так, в соответствии со ст. 11 Закона об авторском праве и автору сборника и других составных произведений (составителю) принадлежит авторское право на осуществленные им подбор или расположение материалов, представляющих результат творческого труда. Составитель пользуется авторским правом при условии соблюдения им прав авторов каждого из произведений, включенных в составное произведение. Авторы произведений, включенных в составное произведение, вправе использовать свое произведение независимо от составного произведения, если иное не предусмотрено авторским договором. Авторское право составителя не препятствует другим лицам осуществлять самостоятельный подбор или расположение тех же материалов для создания своих составных произведений при условии, что они самостоятельно обработали и систематизировали включенный в сборник материал (например, расположили материал по иной системе, снабдили его комментариями и примечаниями составителя сборника). Таким образом, законодатель рассматривает подбор и расположение материалов для включения их в сборник в качестве творческой деятельности. При этом авторское право у составителя возникает и в том случае, если входящие в сборник или в базу данных иные материалы не охраняются авторским правом (например, сборник частушек). Возможны ситуации, когда составитель сборника включил в сборник произведение, охраняемое авторским правом, не получив предварительного согласия правообладателя на такое включение. Возникает вопрос о том, есть ли у составителя авторское право на это произведение. Представляется, что авторское право возникло, однако использовать произведение он не может. Составители как субъекты авторского права обладают и личными неимущественными правами, однако эти права распространяются не на все элементы сборника, а лишь на те, которые являются результатом их творческого труда. Субъектом авторского права является также переводчик произведения на другой язык. Авторское право переводчика распространяется не на само произведение, которое он переводит, а только на созданный им перевод. При этом авторское право переводчика не препятствует другим лицам осуществлять свои собственные переводы. В данном случае имеется в виду не простой перевод отдельных слов или выражений на другой язык (подстрочный перевод), а перевод, соединенный с литературной обработкой текста произведения с сохранением смыслового содержания. В случае нарушения авторского права переводчика последний, равно как и автор оригинального произведения, имеет право требовать восстановления нарушенного права, вплоть до запрещения выпуска или распространения произведения. Аналогичные права возникают и в отношении авторов других производных произведений (переделок, аранжировок и т.д.). Это обусловлено тем, что и переводчик, и другие переработчики при создании своих произведений используют элементы формы других ранее созданных произведений. Переработчик пользуется авторским правом на созданное такого рода произведение при условии соблюдения им авторских прав на произведение, подвергшееся переводу, переделке, аранжировке или другой переработке. Таким образом, при отсутствии согласия автора оригинала на перевод или иную переработку произведения авторское право у переводчика или иного переработчика все равно возникает, однако реализовать его они не могут (например, заключать договоры на использование). Наличие авторского права переводчиков и авторов других производных произведений не мешает иным лицам на тех же условиях делать свои переработки одних и тех же произведений. Особым образом законодатель выделяет субъектов авторского права на аудиовизуальные произведения, под которыми понимаются произведения, воспринимаемые одновременно с помощью слуха (лат. audio - слушаю) и зрения (лат. video - вижу). Такие произведения состоят из серии связанных между собой кадров (кинофильмы, телефильмы и т.д.). В соответствии со ст. 13 Закона об авторском праве авторами таких произведений являются режиссер-постановщик, автор сценария, автор музыкального произведения с текстом или без текста, специально созданного для этого произведения. Вместе с тем в соответствии с п. 2 ст. 13 Закона об авторском праве заключение договора на создание аудиовизуального произведения влечет за собой, если в договоре не указано иное, передачу исключительных прав на использование аудиовизуального произведения (воспроизведение, распространение, публичное исполнение и т.д.). Указанные права действуют в течение срока действия авторского права на аудиовизуальное произведение. Изготовитель аудиовизуального произведения вправе при любом использовании указывать свое имя и наименование либо требовать такого указания. Субъектами авторских правоотношений являются также правопреемники авторов, к которым относятся в первую очередь юридические лица. Основой правопреемства в данном случае является заключение договора. К правопреемнику автора на основании договора обычно переходят те правомочия, которые автор, как правило, не может осуществить сам (право на издание, постановку и т.д.). Произведения литературы, науки и искусства могут создаваться не одним, а двумя или несколькими лицами, в результате чего возникает соавторство. При этом речь идет только о совместном творческом труде; оказание всякого рода технической, организационной или иной подобной помощи при создании произведения или придания ему объективной формы не признается творческим трудом и не может служить основанием для признания соавторства. Вопрос о творческом или техническом характере творческого участия может быть решен на основании оценки, данной экспертами. В результате совместной творческой деятельности создается произведение, характеризующееся единством формы и содержания либо необходимой связью двух или более форм, обусловленных единым содержанием (например, слова и музыка песни). В качестве авторов или соавторов не признаются лица, организующие работу по созданию произведений, входящих в сложный объект в качестве элемента - продюсеры, издатели периодических изданий, энциклопедий и т.д. Особым видом произведений, созданных в соавторстве, является интервью. Авторские права на интервью принадлежат как лицу, давшему интервью, так и лицу, проводившему интервью. Эти лица рассматриваются в качестве соавторов, если договором между ними не предусмотрено иное. При этом использование интервью допускается лишь с согласия лица, давшего интервью. Соавторство имеет место как в том случае, когда произведение образует одно неразрывное целое, так и в том, когда оно состоит из частей, каждая из которых имеет и самостоятельное значение. В первом случае имеет место нераздельное соавторство (например, произведения Ильфа и Петрова), во втором - раздельное соавторство (например, главы учебника, написанные отдельными авторами и обладающими авторским правом на учебник в целом). Объем творческого труда соавторов может быть неодинаковым, однако это не влияет на признание лица соавтором. Таким образом, достаточно минимального, но обязательно творческого вклада в общее произведение, чтобы считаться соавтором со всеми вытекающими отсюда правомочиями. Претензия на соавторство, если она добровольно не принимается, предъявляется в суде в форме иска о признании соавторства. При этом истцами являются те, кто на это соавторство претендует, а ответчиками - те, кто указан в качестве авторов в произведении, готовящемся к выпуску в свет или уже выпущенном. Творческое участие при соавторстве возможно на любой стадии создания произведения. Так, доработка начатого произведения может служить основанием для признания соавторства. При этом закон особо подчеркивает, что авторские права на произведение осуществляются соавторами совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Если произведение соавторов образует неразрывное целое, то ни один из соавторов не вправе без достаточных оснований запретить использование произведения. В этом случае всем соавторам принадлежит авторское право на произведение в целом и каждому - авторское право на созданную им часть произведения. Соавторство может быть только добровольным. По общему правилу, отношения между соавторами оформляются соответствующим соглашением, однако такие соглашения не являются обязательным условием соавторства. Соглашение о совместной работе, навязанное автору или соавторам (так называемое принудительное соавторство), признается недействительным. Если же речь идет о произведениях, созданных в соавторстве, когда каждая часть произведения, созданная в соавторстве, имеет самостоятельное значение, то эта часть может быть использована ее автором по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними. Совместная творческая работа по созданию коллективного произведения, по общему правилу, основывается на предварительном соглашении соавторов. Но в ряде случаев отношения соавторов могут возникнуть и при отсутствии такого соглашения (например, соавторство, установленное в судебном порядке). Иногда вопрос о соавторстве возникает в случаях, когда какое-либо лицо осуществляет литературную обработку фактического материала, известного другому лицу. Вопрос о том, кто из участвующих в создании произведения в данном случае является автором (либо оба участника), решается в зависимости от того, каков творческий вклад каждого из них в созданное произведение. При этом запись произведения сама по себе не делает записывающего автором произведения, поскольку подобная запись - дело чисто техническое, хотя и требующее определенной квалификации. И, наоборот, сообщение только определенных фактов лицу, которое на этой основе создало произведение, самостоятельное с точки зрения формы и содержания, также не делает сообщившего эти факты соавтором. Авторское право переходит по наследству. В случае смерти автора или объявления его умершим его имущественные права переходят к его наследникам, которые также могут защищать некоторые личные неимущественные права автора при их нарушении. Авторские права могут наследоваться как по закону, так и по завещанию. Наследники являются субъектами авторских правоотношений в течение 50 лет после смерти автора, начиная с 1 января года, следующего за годом смерти автора. В соответствии со ст. 14 Закона об авторском праве исключительное право на использование служебного произведения принадлежит работодателю, если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное. Вместе с тем автор сохраняет личные неимущественные права, в том числе право на обнародование произведения. Работодатель вправе при любом использовании служебного произведения указывать свое наименование либо требовать такого указания. Из этого следует, что при создании служебных произведений работодатели также могут рассматриваться в качестве субъектов авторского права.
§ 5. Объекты авторского права
В качестве объектов авторских прав рассматриваются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения при условии, что такие результаты творчества выражены в объективной форме, допускающей возможность их восприятия. При этом авторское право распространяется как на обнародованные (выпущенные в свет), так и на необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме (п. 2 ст. 6 Закона об авторском праве). Помимо общего определения произведения, охраняемого авторским правом, в ст. 7 Закона об авторском праве дается примерный перечень таких произведений (литературные, драматические, музыкальные и др.). Открытость перечня охраняемых авторским правом произведений обусловлена тем, что с развитием новых технологий появляются новые объекты авторского права. Конкретизация категорий охраняемых авторским правом произведений, очевидно, вызвана тем, что провести грань между произведениями литературы, науки и искусства бывает достаточно сложно. К произведениям литературы можно отнести художественные произведения, выраженные в словесной форме, к произведениям науки - любые произведения, основное содержание которых состоит в выработке и систематизации объективных знаний об окружающей нас действительности, включая произведения научной литературы. К произведениям искусства относятся все остальные произведения художественного творчества, включая произведения живописи, архитектуры, музыки, декоративно-прикладного искусства и т.д. Так, статья, посвященная проблемам генетики, по своему содержанию должна быть отнесена к произведениям науки. Однако по своей форме - это произведение литературы, поскольку выражено в словесной форме и в письменном виде. Как было отмечено в литературе, "частные письма могут быть объектом авторского права, хотя бы отнесение их к произведениям науки, литературы или искусства затруднительно. То же относится и к шахматным и шашечным задачам и композициям" <*>. -------------------------------- <*> Дозорцев В.А. Авторское дело в суде. Научно-практический комментарий. М., 1985. С. 28.
Аудиовизуальные произведения состоят из зафиксированной серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком), предназначенных для зрительного и слухового восприятия с помощью соответствующих технических средств. Они включают в себя кинематографические произведения и все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы, диафильмы и слайдфильмы и тому подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации (п. 1 ст. 7 Закона об авторском праве). Таким образом, можно выделить следующие признаки, необходимые для признания произведения объектом авторского права: а) творческий характер; б) объективная форма; в) возможность воспроизведения тем или иным способом, при котором возможно его восприятие. Творческий характер произведения по-разному толкуется российскими юристами, однако наиболее распространенным является мнение, по которому творческой признается самостоятельная деятельность, в результате которой создается произведение, отличающееся новизной <*>. Утверждение о том, что новизна является неотъемлемым признаком творческого произведения, не является бесспорным. Действительно, в подавляющем большинстве случаев творческое произведение будет новым, т.е. будет содержать оригинальные мысли, идеи, художественные образцы, композиции, которые раньше не существовали. Произведение будет рассматриваться в качестве творчески нового и в том случае, если по-новому выражены замысел и художественные образы, что имеет место при переработке повествовательного произведения в драматическое и наоборот. Наконец, новым произведение будет и в том случае, если используется чужое опубликованное произведение для создания нового творчески самостоятельного произведения. Так, например, пьеса М. Булгакова "Полоумный Журден" повторяет основные сюжетные линии пьесы Мольера "Мещанин во дворянстве". -------------------------------- <*> См.: Советское гражданское право. Т. 2. М.: Высшая школа, 1985. С. 447.
Вместе с тем нельзя, по крайней мере теоретически, исключать такую возможность, когда два автора самостоятельно и независимо друг от друга создадут два абсолютно идентичных произведения (как по форме, так и по содержанию). При решении вопроса о том, является ли данное произведение объектом авторского права, на практике может возникнуть дискуссия, является ли данное произведение творчески самостоятельным. Установление указанного факта может быть осуществлено с помощью специальной экспертизы. При этом следует иметь в виду, что авторское право охраняет произведение как единое целое формы и содержания. Обособленное от формы содержание и, в частности, идею, тему, сюжет произведения оно не охраняет. Не охраняются также концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, предлагаемые решения, открытия, факты. Закон также ничего не говорит о способах и критериях, пользуясь которыми можно определить, является ли творческое начало в произведении достаточным для того, чтобы оно охранялось авторским правом. Практическое значение этот вопрос имеет в тех случаях, когда встает вопрос о правовой охране названий или заголовков, афоризмов, состоящих из нескольких, а иногда из одного слова. В соответствии со сложившейся в России судебной практикой минимальное творческое начало в заголовке или названии, состоящем только из одного слова, отсутствует и, соответственно, они авторским правом не охраняются. В остальных случаях вопрос решается в зависимости от конкретных обстоятельств. В информационном письме Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 было подчеркнуто, что название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным) и может использоваться самостоятельно <*>. -------------------------------- <*> См.: Хозяйство и право. 2000. N 1. С. 60 - 62.
Следует также иметь в виду, что в различных видах произведений значение содержания и формы для их правовой охраны неодинаково. Так, при создании научных произведений целью является не эмоциональное, а рациональное воздействие. Творчество в основном выражается в содержании произведения. Что же касается формы произведения, то она необязательно должна отличаться особой оригинальностью. В то же время произведения искусства направлены на то, чтобы оказывать прежде всего эмоциональное воздействие, и творчество в данном случае направлено в большей степени на поиск формы произведения. В ряде случаев произведение создается на основе уже существующих произведений (несамостоятельные произведения или производные). В отличие от оригинальных произведений, в которых все охраняемые элементы созданы самим автором, производные произведения могут включать элементы уже существующих произведений. К ним относятся производные произведения, под которыми понимаются переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений науки, литературы и искусства. Вопрос о том, производное ли произведение перед нами, решается в зависимости от того, был ли внесен достаточный творческий вклад в его создание. Так, если обработчик при создании производного произведения не заимствует элементы другого самостоятельного или производного произведения, то налицо создание нового произведения, которое однозначно будет охраняться авторским правом (например, создание произведения "по мотивам"). Если же заимствование все же произошло, то вопрос о признании произведения новым, а следовательно, об охране авторским правом будет решаться при наличии достаточного творческого начала при его создании и соблюдении авторских прав на оригинальное произведение. Под признаки охраняемого авторским правом произведения попадают и интервью, хотя они прямо и не указаны в перечне охраняемых произведений. Так, творческое начало присутствует как в работе журналиста, так и интервьюируемого; журналист подбирает и формулирует вопросы, а интервьюируемый определяет содержание и форму ответов. Таким образом, общими усилиями создается особый вид произведения, включающий две неразрывные части. Авторским правом охраняются сборники и иные составные произведения. Сборник - это скомплектованное произведение, в состав которого входит несколько произведений как охраняемых авторским правом, так и неохраняемых. Следует отметить, что не всякий сборник является объектом авторского права, поскольку не всякая деятельность по его составлению носит творческий характер. Так, например, не будут охраняться авторским правом телефонные справочники, составленные в алфавитном порядке, или сборники правовых актов, расположенные по времени их издания. Антология - это непериодический сборник литературных произведений разных авторов, имеющих жанровую или тематическую общность. Особым образом регулируется вопрос о предоставлении правовой охраны письмам, дневникам и другим документам личного характера. Они находятся под правовой охраной норм авторского права, однако помимо авторского права они охраняются также нормами Конституции, защищающими неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну. Среди писем выделяют письма в редакцию. Они, в отличие от писем частного характера, могут быть опубликованы редакциями газет и журналов (за исключением случаев, когда в них содержится запрет на публикацию). В соответствии со ст. 42 Закона "О средствах массовой информации" редакция обязана соблюдать права на используемые произведения, включая авторские права, издательские права, иные права на интеллектуальную собственность. Автор либо иное лицо, обладающее правами на произведение, может особо оговорить условия и характер использования предоставляемого редакции произведения. Письмо, адресованное в редакцию, может быть использовано в сообщениях и материалах данного средства массовой информации, если при этом не искажается смысл письма и не нарушаются положения Закона о СМИ. Редакция не обязана отвечать на письма граждан и пересылать эти письма тем органам, организациям и должностным лицам, в чью компетенцию входит их рассмотрение. Никто не вправе обязать редакцию опубликовать отклоненное ею произведение, письмо, другое сообщение или материал, если иное не предусмотрено законом. Результат творческой деятельности становится объектом авторского права при условии, что он выражен в какой-либо объективной форме. Это обусловлено тем, что поскольку сам объект (произведение) существует нематериально, то без выражения в объективной форме произведение не может быть воспринято другими людьми и не может быть признано объективно существующим. Для того чтобы творческие замыслы автора стали доступны обществу, они должны выразиться вовне, объективироваться. Следует отметить, что при этом не учитывается то обстоятельство, было ли завершено произведение или нет. Так, авторское право охраняет не только законченные произведения, но и эскизы, наброски и др. Как следует из п. 3 ст. 6 Закона об авторском праве, объектом авторского права является не только произведение в целом, но и часть произведения, если эта часть является результатом творческой деятельности и может быть использована самостоятельно. При этом под частью произведения понимается как механически выделенная из произведения часть (строчка из стихотворения, отрывок из кинофильма), так и такая часть, которая создана с помощью творчества другого лица (адаптация книги). В качестве примера можно привести использование печально известной фирмой АО МММ строчки из стихотворения А. Тарковского "Из тени в свет перелетая". Согласие на использование указанной строчки у наследников не было получено, а добровольно АО МММ выплачивать компенсацию отказалось. В конечном итоге наследники обратились в суд, который удовлетворил их требования <*>. -------------------------------- <*> См.: Ананьева Е. Авторское право и реклама // Интеллектуальная собственность. 2001. N 1.
Произведения охраняются независимо от их художественного уровня. Это объяснимо, поскольку сам критерий художественного уровня является довольно субъективным понятием. Форма объективного существования произведения может быть связана с каким-либо материальным носителем (бумага, пленка, пластинка и т.д.) или не связана с ним (например, устное исполнение). В связи с тем, что объект авторского права нематериален, а его форма в большинстве случаев имеет материальный характер, возникает проблема соотношения прав на произведение и на вещь, являющуюся его носителем. Это разные права, и субъекты этих прав могут не совпадать. Собственник вещи может и не иметь авторского права на произведение, материализованное в этой вещи. Особенно рельефно, как уже отмечалось, это проявляется в отношении картин и других произведений изобразительного искусства. Устная форма также является разновидностью объективной формы, однако необходимо, чтобы можно было воспроизвести такое произведение (магнитофонная запись, стенограмма выступления и т.д.). Требование объективной формы как условия признания произведения объектом авторского права вытекает из того, что созданное автором произведение, до тех пор пока оно не написано на бумаге, никому не прочитано и не опубликовано в печати, известно одному только автору. Лишь после того, как произведение будет выражено автором вовне, отделившись от автора каким-либо способом, оно получит выражение в объективной форме. Объективная форма, как правило, совпадает с понятием материальной формы, однако понятие объективной формы более широкое, чем понятие материальной формы. Произведение признается объектом авторского права независимо от того, обнародовано оно или нет. Закон об авторском праве (п. 2 ст. 6) конкретизирует понятие объективной формы. В частности, к последней относится: письменная (рукопись, машинопись, нотная запись и т.д.); устная (публичное произнесение, публичное исполнение и т.д.); звуко- или видеозаписи (механическая, магнитная, цифровая, оптическая и т.д.); изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и т.д.); объемно-пространственная (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.). Для того чтобы произведение было признано объектом авторского права, необходимо наличие названных признаков, и тогда произведение будет охраняться без какой-либо дополнительной регистрации; не требуется и формального подтверждения наличия этих признаков, квалификации произведения в качестве такого объекта в каком-либо государственном органе. Однако автор произведения вправе, но не обязан для оповещения о своих правах использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов: латинской буквы "c" в окружности, имени автора и первого года опубликования. Вместе с тем для обеспечения идентификации произведения и для последующего сбора гонорара за его использование осуществляется регистрация этих произведений в авторско-правовых обществах (например, в Российском авторском обществе - РАО). За регистрацию взимается плата. При этом выдается свидетельство, подтверждающее факт регистрации и дату регистрации. При регистрации произведений автор должен представить клавир, текст, кассету с записью и т.д. и заполнить специальную регистрационную форму. Автор дает гарантию, что он является действительным создателем произведения и что последнее не нарушает права третьих лиц. Такое свидетельство может быть использовано впоследствии в качестве доказательства в суде. Однако следует иметь в виду, что сам факт регистрации не создает авторского права. В последние годы появилась практика использования нотариального заверения как способа удостоверения авторского права на произведение. Так, автор текста, который он рассматривает в качестве оригинального произведения, ставит под ним свою подпись, которая, по существу, и удостоверяется нотариусом. Согласно ст. 80 Основ законодательства РФ о нотариате <*> нотариус, свидетельствуя подлинность подписи, не удостоверяет фактов, изложенных в документе, а лишь подтверждает, что подпись сделана определенным лицом. -------------------------------- <*> ВВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357.
Необходимо отметить, что ранее действовавшее законодательство предусматривало ряд дополнительных условий для признания некоторых произведений объектами авторского права. Так, например, авторским правом охранялись только те произведения фотографии и произведения, полученные способом, аналогичным фотографии, на которых было указано на каждом экземпляре произведения имя автора, место и год выпуска в свет. Как уже было отмечено, установить исчерпывающий перечень объектов авторского права невозможно, поэтому законодатель нашел способ более четко обрисовать контуры объектов, охраняемых авторским правом, пойдя от противного и указав те произведения, которые не могут быть объектами авторского права. В соответствии с Законом об авторском праве (ст. 8) не являются объектами авторского права официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы; государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки); произведения народного творчества; сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер. Отсутствие правовой охраны для официальных документов обусловлено тем, что они изначально предназначены для широкого использования, которое должно быть беспрепятственным и оперативным (хотя по своей сути обычно это авторские произведения, созданные в порядке выполнения служебного задания). Поэтому не охраняются авторским правом они только с того момента, когда получат официальный статус, т.е. будут утверждены соответствующим государственным органом. Что касается сообщений о событиях и фактах, то им охрана не предоставляется в связи с тем, что сообщения не обладают признаками произведения, поскольку несут только информационную нагрузку. В информационном письме Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 было особо подчеркнуто, что программы телевидения и радио, как и информация о времени их выхода в эфир, не являются объектами авторского права <*>. -------------------------------- <*> См.: Хозяйство и право. 2000. N 1. С. 60 - 62.
Отдельно следует остановиться на произведениях народного творчества (фольклор - дословно в переводе с английского "народная мудрость"). Это творчество охватывает бытующие в народе и созданные им поэзию, музыку, изобразительно- и декоративно-прикладное искусство. Э.П. Гаврилов определяет фольклор как коллективную творческую деятельность народа, воплощенную в произведениях художественной словесности, музыки, танца, архитектуры декоративно-прикладного искусства <*>. -------------------------------- <*> См.: Гаврилов Э.П. Авторское право и фольклор // Советское государство и право. 1985. N 5. С. 88.
К нему обычно относят произведения, которые удовлетворяют всем необходимым требованиям для предоставления правовой охраны, однако автор таких произведений неизвестен (частушки, сказки и т.д.). Произведения фольклора играют важную роль в сохранении культурного наследия любой страны. Что касается сообщений о событиях и фактах, носящих информационный характер, то следует иметь в виду, что согласно ст. 23 Закона РФ "О средствах массовой информации" при распространении сообщений и материалов информационного агентства другим средством массовой информации ссылка на информационное агентство обязательна. Следует отметить, что провести грань между произведением, охраняемым авторским правом, и сообщением, имеющим информационный характер, бывает достаточно сложно, поскольку само сообщение бывает облечено в какую-либо объективную форму, имеет творческий характер и соответственно охраняется авторским правом. При наличии комментариев, анализа и т.д. они уже однозначно будут рассматриваться в качестве произведений, охраняемых авторским правом. Не охраняются авторским правом произведения, срок охраны которых истек и которые уже стали общественным достоянием, а также некоторые произведения иностранных авторов, впервые опубликованные за рубежом.
§ 6. Авторские правомочия
В результате создания произведения у автора возникает авторское право, которое может быть разделено на ряд конкретных правомочий, получивших название субъективных авторских правомочий. Весь комплекс указанных правомочий принадлежит автору при жизни в полном объеме и охраняется законом. Эти правомочия можно разделить на личные неимущественные, т.е. не имеющие экономического содержания и неотделимые от личности автора, и правомочия имущественного характера, которые включают правомочия по использованию произведения. Хотя Закон говорит об авторских правомочиях, в большинстве случаев эти правомочия осуществляют не сами авторы, а организации-пользователи. Закрепление же за автором исключительных правомочий дает ему возможность вступать в договорные отношения с такими организациями по поводу использования созданного произведения. Важнейшим среди этих прав является право авторства, которое по существу определяет все остальные авторские правомочия. Для него характерны исключительность и абсолютный характер, поскольку именно право авторства дает возможность создателю произведения считать себя автором данного произведения, требовать признания в этом качестве со стороны других лиц, а также использовать предусмотренные Законом способы для охраны этого права в случае присвоения его другими лицами (плагиата). Простое неупоминание имени автора, в частности, при цитировании не является присвоением авторства. Право на имя (его следует отличать от права авторства) состоит в том, что автор может опубликовать произведение под собственным именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени (анонимно). Автор может изменить свое решение, касающееся права на имя (например, раскрыть псевдоним). При опубликовании произведения анонимно или под псевдонимом (за исключением случаев, когда псевдоним автора не оставляет сомнений в его личности) издатель, имя или наименование которого обозначено на произведении, при отсутствии доказательств иного считается представителем автора и в этом качестве уполномочен защищать права автора и обеспечивать их осуществление. Это положение действует до тех пор, пока автор такого произведения не раскроет свою личность и не заявит о своем авторстве. Имя включает указание фамилии, имени и отчества автора либо его фамилии и инициалов. В ряде случаев произведение выпускается в свет с подписью (парафом) автора. Параф не является псевдонимом, поскольку не ставит своей целью скрыть имя автора. Однако его нельзя считать и именем, поскольку из парафа не всегда можно узнать точное имя автора. В ряде случаев указывается только имя юридического лица, выпустившего в свет произведение, что совершенно неправомерно. Действующее законодательство предусматривает право на защиту репутации. Это право дает возможность воспрепятствовать любому искажению произведения, которое могло нанести ущерб чести и достоинству автора. Сами критерии являются достаточно размытыми. Однако на практике предполагается прежде всего, что никто кроме автора не имеет права вносить изменения и дополнения в произведение, снабжать его иллюстрациями, примечаниями, послесловием и предисловием. Право на защиту репутации включает также право на защиту произведения от некорректных оценок произведения, приписок автору каких-либо неблаговидных поступков, связанных с созданием произведения. В последнем случае автор имеет право ссылаться помимо специальных норм Закона об авторском праве и смежных правах на общие нормы ГК РФ. После смерти автора осуществлять защиту указанных правомочий могут его наследники и их правопреемники. Срок полномочий наследников автора и их правопреемников по охране права неприкосновенности в Законе прямо не определен. Из этого можно сделать вывод, что указанное право будет действовать бессрочно. Вместе с тем возможны ситуации, когда у автора либо у наследников не будет правопреемников, и возникает вопрос о том, кто будет осуществлять указанное право. В соответствии с ч. 3 ст. 29 Закона об авторском праве в этом случае защиту указанных прав осуществляет специально уполномоченный орган Российской Федерации. Очевидно, этот вопрос надо было решить законодателю более четко и указать конкретную организацию, которая будет осуществлять эту защиту. Право на обнародование (выпуск в свет неопубликованного произведения) состоит в том, что только автор принимает решение о доведении произведения до всеобщего сведения. С помощью этого права произведение вводится в экономический оборот. Кроме того, обнародование влечет определенные юридические последствия, которые состоят в том, что в случаях, указанных в Законе, произведение, созданное автором, может быть использовано без согласия автора и без уплаты авторского вознаграждения. Как правило, обнародование произведения осуществляется соответствующими юридическими лицами, наделенными должными полномочиями и имеющими необходимые материальные возможности. Однако в некоторых случаях автор может самостоятельно выпустить в свет созданное им произведение. Например, автор музыкального произведения может впервые публично исполнить его перед слушателями. Право обнародования можно реализовать только раз. После этого произведение переходит в другой правовой режим. Закон не содержит исчерпывающего перечня способов обнародования произведения. В связи с этим возникает вопрос о том, может ли рассматриваться в качестве обнародования использование неопубликованного произведения в информационных системах на базе ЭВМ. Такое использование заключается в том, что произведение вводится в память ЭВМ и по мере необходимости оно выводится из компьютера. Особенно это касается использования произведения в Интернете. Поскольку основным признаком обнародования произведения является доведение его до неопределенного круга лиц, то очевидно, что в данном случае речь действительно идет об обнародовании. В печати даже использовался такой термин, как "сетевое средство массовой информации", применительно к Интернету <*>. -------------------------------- <*> См.: В пух и перья // Сегодня. 2000. 1 июня.
Возникает вопрос о возможности ограничения указанного права, если произведение содержит материалы личного или интимного характера, касающиеся какого-либо лица (письма, дневники и т.д.), поскольку в Законе этот вопрос не урегулирован. Автор может реализовать указанное право самостоятельно, передать произведение для использования другим лицам, передать произведение, созданное в порядке служебного задания, работодателю. Отдельно решается вопрос о произведении, созданном по договору авторского заказа. При передаче такого произведения заказчику автор тем самым выражает согласие на его опубликование. На практике иногда возникают споры в отношении писем, направляемых читателями в редакции средств массовой информации. Очевидно, следует исходить из того, что автор такого письма осознает возможность его опубликования. Иногда это вообще является целью такого направления (за исключением случаев, когда в самом письме содержится просьба не публиковать это письмо). Как уже было отмечено выше, ст. 42 Закона о средствах массовой информации допускает возможность обнародования писем, направляемых в редакции, без получения дополнительного согласия авторов таких писем. Представляется, что это противоречит Закону об авторском праве. При отсутствии согласия автора на публикацию письма возможно предъявления иска со стороны автора, поскольку такие письма отвечают всем требованиям, предъявляемым к охраняемым авторским правом произведениям. Автор имеет право на отзыв, суть которого состоит в том, что создатель произведения, выпустивший его в свет и изменивший по каким-либо причинам свое мировоззрение, вправе за свой счет изъять экземпляры произведения из обращения при условии возмещения пользователю причиненных таким решением убытков, включая упущенную выгоду. Особым личным неимущественным правом является право доступа к произведению изобразительного искусства. Речь идет об авторах произведений изобразительного искусства, которые не являются собственниками оригиналов этих произведений. Такие авторы вправе требовать, чтобы их допустили к оригиналам своих произведений для снятия копий. Прекращается это право в момент смерти автора. Следует отметить, что снятие самим автором копий с созданного им оригинала является достаточно распространенным. В качестве примера можно привести картину Айвазовского "Девятый вал". Как известно, сам автор создал несколько копий этой картины. Исключительное право на произведение означает прежде всего исключительное право на использование произведения (началом использования считается выпуск произведения в свет). Конкретные виды использования произведения перечислены в п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве, и они, в частности, включают воспроизведение произведения (повторное придание произведению объективной формы, хотя бы и не совпадающей с первоначальной, в том числе издание и переиздание, тиражирование звукозаписей и видеозаписей); распространение произведения путем продажи или иного отчуждения экземпляров, представляющих собой материальный носитель произведения, в том числе импорт экземпляров произведения; публичный показ (выставление, экспонирование и т.п.) произведения; запись произведения при помощи технических средств; трансляция или ретрансляция произведения либо его записи по радио или телевидению, в том числе по кабелю или через спутник; перевод произведения; переработка произведения; практическая реализация градостроительного, архитектурного, дизайнерского проекта; помещение произведения в телекоммуникационную сеть и (или) базу данных. При этом практическое применение составляющих содержание произведения положений, в том числе таких, которые представляют собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения. Право на воспроизведение обычно определяется как право на повторное придание произведению объективной формы, доступной для восприятия третьих лиц <*>. Право на воспроизведение реализуется только один раз. Согласно ч. 5 ст. 4 Закона об авторском праве воспроизведение включает в себя: изготовление одного или более экземпляров произведения в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- и видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного или более экземпляров произведения и в двух измерениях - экземпляров трехмерного произведения, запись произведения в память ЭВМ. -------------------------------- <*> См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности. СПб., 1996. С. 214.
Таким образом, включение произведения в электронные базы данных (в том числе в Интернет) можно рассматривать как разновидность воспроизведения, на которое нужно получить разрешение правообладателя. Единственное исключение составляет воспроизведение в личных целях. Само по себе помещение произведения в электронную память без цели извлечения прибыли можно рассматривать как использование в личных целях, однако если обеспечить доступ к произведению другим лицам, то будет затронуто другое правомочие - право на распространение произведения. Если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения. Право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на экземпляры. Согласно п. 4 ст. 16 Закона об авторском праве размер и порядок исчисления авторского вознаграждения за каждый вид использования путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры. Синонимами воспроизведения являются тиражирование и репродуцирование. Под публичным исполнением понимается такое воспроизведение музыкального или драматического произведения, когда образы его воплощаются в звуки или определенные телодвижения. Восприятие такого воспроизведения является непосредственным и осуществляется неопределенным кругом лиц (зрителей). Под показом произведения понимается демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно или на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств в месте, открытом для свободного посещения (например, картинная галерея), или в месте, где присутствует неопределенный круг лиц. Таким образом, публично показываются прежде всего произведения изобразительного искусства, а также аудиовизуальные произведения. Исключительным правом также является право на передачу в эфир. Под передачей в эфир понимается любая возможность трансляции произведения (включая его показ или исполнение) с помощью передачи сигналов. Такие сигналы, в частности, могут передаваться через спутник. При этом произведение доводится до сведения неопределенного круга лиц. Самостоятельным имущественным правом является право на передачу произведения по кабелю. В этом случае сигналы с произведением распространяются с помощью кабелей или иных аналогичных устройств. Право на перевод не может рассматриваться как самостоятельное авторское правомочие. Оно сводится к праву автора давать согласие на перевод и переработку своего произведения путем заключения соответствующих договоров. Право на переработку предполагает право автора контролировать любую переделку, аранжировку или иную трансформацию произведения. Следует отметить, что имущественные и неимущественные права существуют не изолированно, а тесно переплетаясь друг с другом. Так, неуказание имени одного из соавторов может привести к тому, что он лишится прав на получение вознаграждения за использование произведения (например, переделка повествовательного произведения в драматическое и наоборот).
§ 7. Ограничения авторских прав
Законодательства большинства стран мира предусматривают случаи, когда произведения, охраняемые авторским правом, могут использоваться свободно, т.е. без получения согласия автора или иного правообладателя и без уплаты авторского вознаграждения. Не является исключением и Россия. По общему правилу, не допускается использование произведения без согласия правообладателя, за исключением случаев, установленных в законодательстве, в частности, в Законе об авторском праве. При этом определено, что такие ограничения применяются, если могут нанести ущерб нормальному использованию произведения и нарушить законные интересы правообладателя. Кроме того, и в этих случаях автору гарантируется соблюдение личных неимущественных прав. Одним из важнейших ограничений, о котором говорится в Законе об авторском праве, является право на воспроизведение в личных целях выпущенного в свет произведения. Речь идет об использовании произведения путем воспроизведения физическим лицом без намерения получить коммерческую выгоду (например, перезапись аудио- или видеокассеты, введение произведения в память личного компьютера и т.д.). Таким образом, любая передача копий произведения третьим лицам или иное доведение до них чужого произведения будет рассматриваться как нарушение авторского права. В п. 2 ст. 18 Закона об авторском праве говорится о случаях, когда воспроизведение в личных целях не допускается. В частности, к ним относятся: воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений; воспроизведение баз данных или существенных частей из них; воспроизведение программ для ЭВМ, за исключением случаев, предусмотренных ст. 25 Закона об авторском праве; репродуцирование книг в полном объеме и нотных текстов. Есть ряд и других случаев свободного использования, однако сфера их применения невелика. Наиболее важными из них являются цитирование в оригинале и переводе, воспроизведение некоторых видов актуальных произведений в газетах, по радио и телевидению, репродуцирование (ксерокопирование) в единичном экземпляре произведений без извлечения прибыли, воспроизведение правомерно обнародованных произведений рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых, кроме произведений, специально созданных для таких способов воспроизведения, публичное исполнение музыкальных произведений во время официальных и религиозных церемоний в объеме, оправданном характером таких церемоний. После того как срок действия исключительного авторского права истечет, произведение становится общественным достоянием. Это значит, что оно может быть использовано без чьего-либо разрешения и без выплаты авторского вознаграждения. Однако личные неимущественные правомочия (право авторства, право на имя и т.д.) должны быть сохранены за автором. Защиту этих правомочий может осуществлять любое заинтересованное лицо.
§ 8. Авторские договоры
Свое правомочие по распоряжению исключительным правом на произведение автор может передать по авторским договорам, которые различаются как: авторские договоры о передаче исключительного права на произведение другому лицу, авторские договоры, предоставляющие другому лицу право использования произведения в установленных договором пределах, и договоры авторского заказа. В последнем случае автор обязуется сначала создать произведение, а затем уже передать его пользователю. В договоре заказа должно быть подробно зафиксировано, какие требования предъявляются к будущему произведению. В частности, определяется его жанр, назначение, объем и другие параметры, устанавливается срок и форма представления работы заказчику, порядок устранения замечаний и т.д. При этом автор имеет право на получение аванса. В информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 отмечено, что если в договоре о передаче авторских прав при обозначении предмета договора прямо не использовано словосочетание "исключительные права", то характер передаваемых прав определяется исходя из содержания всего договора. Следует отметить, что действующее законодательство не содержит определения авторского договора. Его можно характеризовать как договор, направленный на создание и использование охраняемых авторским правом произведений литературы, науки и искусства. Принцип свободы договора распространяет свое действие и на авторские договоры, однако в данном случае этот принцип ограничивается правилом о минимальных ставках авторского вознаграждения. В настоящее время спорным является вопрос о том, относятся ли к предмету авторского договора конкретные права, передаваемые автором, либо само произведение. Однако следует иметь в виду, что при заключении договора-заказа соглашение о передаче прав не может быть заключено, поскольку еще нет и самого произведения. Поскольку при заключении авторского договора передаются исключительные имущественные права, то к ним могут применяться некоторые общие положения договора купли-продажи. Таким образом, любое из имущественных правомочий автора может передаваться другим лицам как на исключительной, так и на неисключительной основе. В соответствии с п. 2 ст. 30 Закона об авторском праве договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных законом пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать использование произведения другим лицам. При передаче неисключительных прав на использование произведения получатель таких права может использовать произведение наравне с другими лицами. Как следует из п. 4 ст. 30 Закона об авторском праве, права, передаваемые по авторскому договору, считаются переданными на неисключительных условиях, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Таким образом, можно говорить о том, что неисключительность передаваемых по авторскому договору прав презюмируется. Авторские договоры также могут классифицироваться в зависимости от способа использования: на издательский, постановочный, сценарный, о создании произведения изобразительного искусства в целях его публичного выставления (договор художественного заказа), об использовании на радио, телевидении и т.д. В свою очередь издательский договор может быть разделен на договор на издание литературных произведений, музыкальных произведений, произведений изобразительного искусства, каждый из которых обладает определенными особенностями. Однако следует отметить, что в законодательстве такая классификация официально не закреплена. Выделяют договор заказа, по которому автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его другой стороне (заказчику), а заказчик обязуется выплатить вознаграждение. В этом случае автор обычно подготавливает так называемую творческую заявку, в которой излагает сведения о будущем произведении (название произведения, объем, сроки исполнения и т.д.). Указанный договор является рисковым, поскольку заказчик несет риск творческой неудачи автора. Его можно рассматривать в качестве разновидности авторского договора о передаче прав на использование. Заказчиками по такому договору могут выступать любые субъекты гражданского права. Нередки случаи, когда договор заказа предусматривает выплату автору аванса. Предметом авторского договора могут быть только произведения, признаваемые объектами авторского права и обладающие всеми его признаками. Обособленное содержание (сюжет, идея произведения и т.д.) не могут быть предметом авторского договора. По общему правилу авторский договор заключается в письменной форме. Вместе с тем в соответствии с Законом об авторском праве могут быть предусмотрены случаи, когда соблюдение для авторского лицензионного договора письменной формы необязательно. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 32 Закона об авторском праве авторский договор об использовании произведения в периодической печати может быть заключен в устной форме. Следует отметить, что в этом случае автору труднее защищать свои права при их нарушении. Ни Гражданский кодекс, ни Закон об авторском праве ничего не говорят о последствиях несоблюдения письменной формы авторского договора. Таким образом, будет действовать общее последствие, заключающееся в том, что стороны не смогут ссылаться на свидетельские показания, однако смогут использовать другие письменные доказательства. При продаже экземпляров программ для ЭВМ и баз данных в целях предоставления массовым пользователям доступа к ним допускается применение особого порядка заключения договоров, установленного Законом РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" <*>. В данном случае речь идет о п. 3 ст. 14 указанного Закона, в соответствии с которым при продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программе для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например путем изложения условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных. -------------------------------- <*> ВВС РФ. 1992. N 42. Ст. 2325.
Сторонами авторского договора являются, с одной стороны, автор или его правопреемник, а с другой стороны, пользователь его произведения. В качестве последнего обычно выступают специализированные организации, имеющие право осуществлять издательскую, театрально-зрелищную, выставочную и тому подобную деятельность, однако пользователями могут быть и граждане, зарегистрированные в качестве предпринимателей. О содержании авторского договора говорится в ст. 31 Закона об авторском праве. Так, в соответствии с п. 1 указанной статьи он должен предусматривать способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право; размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора. Авторский договор заключается на определенный срок, однако если в договоре отсутствует условие о сроке, то договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора. Основная обязанность автора по авторскому договору заключается в том, чтобы создать предусмотренное по договору произведение и передать его пользователю. При этом автор, если только речь не идет о технических помощниках, должен самостоятельно создать произведение, привлекая соавторов только с согласия своего контрагента. Созданное произведение передается в указанный в договоре срок, оформленное в надлежащем виде. Для предотвращения возможных недоразумений целесообразно оформлять передачу произведения выдачей соответствующего документа. По результатам рассмотрения заказчик может принять решение о внесении изменений и дополнений. Автор обязан внести эти изменения, однако он должен действовать в рамках договора. На внесение изменений устанавливается согласованный между сторонами срок. Следует отметить, что заказчик произведения не может настаивать на том, чтобы автор менял свою позицию, хотя бы она и противоречила воззрениям пользователя. Основная обязанность организации-пользователя заключается в том, чтобы использование произведения осуществлялось указанным в договоре способом. В авторские договоры обычно включается условие о том, что автор обязуется не передавать право на использование произведения третьим лицам. Такое использование создает ненужную конкуренцию и тем самым наносит ущерб организации-пользователю, с которой был заключен авторский договор. Однако это правило не должно распространяться на случаи, когда произведение будет использовано в переработанном виде, в результате чего будет создано новое, творчески самостоятельное произведение. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации. Вознаграждение определяется в авторском договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом (например, при издании принято выплачивать вознаграждение за один авторский лист, равный сорока тысячам знаков). Конкретная сумма устанавливается в договоре, однако Законом регулируется размер минимальных ставок авторского вознаграждения. В частности, минимальные ставки авторского вознаграждения установлены Постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 218 <*>, а также Постановлением Правительства РФ от 29 мая 1998 г. N 524 <**>, утвердившим минимальные ставки вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство которых осуществлено до 3 августа 1992 г. -------------------------------- <*> САПП РФ. 1994. N 13. Ст. 994. <**> СЗ РФ. 1998. N 22. Ст. 2476.
При этом если размер вознаграждения устанавливается в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть указан максимальный тираж произведения. Особенностями договора-заказа является то, что заказчик обязуется в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Размер, порядок и сроки выплаты аванса устанавливаются в договоре по соглашению сторон. Ответственность стороны, не исполнившей условия авторского договора, является гражданской и, соответственно, на сторону-нарушителя ложатся неблагоприятные имущественные последствия в результате такого правонарушения. Такие неблагоприятные последствия могут выразиться либо в возмещении убытков, либо в уплате неустойки. При этом закон особо подчеркивает, что убытки включают также и упущенную выгоду (п. 1 ст. 34 Закона об авторском праве). Исключение составляет ответственность автора, не предоставившего заказное произведение в соответствии с условиями договора заказа. В этом случае автор возмещает убытки, выразившиеся только в виде реального ущерба. Наличие указанной нормы объясняется тем, что неисполнение договора в данном случае может быть результатом так называемой творческой неудачей автора. Вместе с тем возможны ситуации, когда автор, не представив заказанное произведение одному пользователю, одновременно передаст его другому. В этом случае убытки должны взиматься в полном объеме. Здесь речь идет уже об умышленных действиях автора. Надо иметь в виду, что обязательства, вытекающие из авторского договора, носят личный характер, не переходят по наследству и прекращаются в связи со смертью автора. Таким образом, можно сделать вывод, что на авторские договоры, за отдельными изъятиями, распространяются общие положения обязательственного права. Основная обязанность автора по договору заключается в передаче произведения для использования, а в случае договора авторского заказа - в самом создании этого произведения (причем автор должен выполнить эту обязанность лично). Автор обязан представить произведение в обусловленный договором срок. Само произведение должно отвечать требованиям, установленным в договоре (жанр, объем, т.д.). Если произведение не соответствует условиям договора, то автор, по требованию пользователя, обязан произвести его доработку (в пределах требований, указанных в договоре). Обязанности пользователя сводятся к рассмотрению представленного автором произведения, его использованию и выплате авторского вознаграждения. Использоваться произведение должно именно тем способом, который предусмотрен в договоре; использование способом, не предусмотренным в договоре, должно рассматриваться как бездоговорное использование. Обычно в договоры включается условие о предоставлении автору определенного количества бесплатных экземпляров, а также об обязанности пользователя информировать автора о переиздании. Авторские договоры предполагаются возмездными, если в них прямо не предусмотрено иное. При отсутствии в договоре указания на размер вознаграждения он определяется в соответствии с вознаграждением, которое обычно выплачивается за использование подобных произведений. Авторские договоры заключаются на основании принципа свободы договора, из которого следует, что стороны сами устанавливают условия договора, в том числе размер вознаграждения. При этом должны соблюдаться правила о минимальных ставках авторского вознаграждения, установленные в порядке, предусмотренном Законом об авторском праве. Особым образом регулируется выплата авторского вознаграждения авторам служебных произведений. Согласно п. 2 ст. 14 Закона об авторском праве размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты устанавливается договором между автором и работодателем. Размер, порядок и сроки выплаты аванса, выплачиваемого при заключении договора-заказа, устанавливаются в договоре по соглашению сторон. В соответствии со ст. 26 Закона об авторском праве сбор и распределение вознаграждения за воспроизведение аудиовизуальных произведений и звукозаписей в личных целях должен распределяться в следующих пропорциях: авторам 40%, исполнителям 30%, производителям фонограмм 30% вознаграждения, которое должно выплачиваться изготовителями или импортерами оборудования или материальных носителей. Следует отметить, что до настоящего времени указанная статья практического применения не находит. К авторскому договору применимы общие правила о гражданско-правовой ответственности. Так, если в договоре участвует коммерческая организация, то ее ответственность наступает независимо от вины. Что касается участия автора как физического лица, то его ответственность строится на началах вины (ст. 401 ГК). Ответственность может выражаться в форме неустойки или возмещения убытков. Так, например, в договоре может быть предусмотрена неустойка за просрочку сдачи произведения. Убытки могут включать расходы пользователя на подготовку произведения к обнародованию, а также упущенную выгоду. При этом убытки должны возмещаться только в том случае, если будет доказана причинная связь между допущенным автором нарушением и последствиями в виде убытков. Авторский договор является разновидностью гражданско-правового договора и поэтому прекращается по основаниям, предусмотренным для прекращения обычных договоров. Так, наиболее распространенным основанием его прекращения является истечение срока действия. При этом в пределах срока его действия исполнение договора не прекращается. Однако истечение срока действия авторского договора прекращается и тогда, когда заказчик произведения не использовал его в пределах срока действия договора, независимо от причин, по которым он это не сделал. В то же время исполнение пользователем своих обязательств по договору не прекращает его действие. В частности, пользователь обычно сохраняет право повторного использования произведения, а автор обязуется не передавать право на его использование третьим лицам. Согласно ст. 405 ГК РФ организация-пользователь может расторгнуть договор, если автор просрочил сдачу произведения. Он может отказаться от принятия исполнения и потребовать возмещения убытков даже при отсутствии вины автора, поскольку исполнение договора потеряло интерес для него. Возможно досрочное прекращение авторского договора в связи с отказом пользователя от дальнейшего использования. Так, издательство, опубликовав один раз в пределах срока действия договора произведение, может в письменном виде отказаться от его дальнейшего использования. Возникает вопрос о том, может ли авторский договор быть расторгнут по одностороннему волеизъявлению одной из сторон, если такая возможность предусмотрена в самом договоре. В соответствии со ст. 310 ГК РФ допускается односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, если это предусмотрено договором. Поскольку автор не является предпринимателем, то такое условие договора следует считать недействительным. Как и любой другой договор, авторский договор может прекращаться соглашением сторон. Авторский договор прекращается смертью автора, поскольку он не может быть заменен его наследниками. Речь идет об обязательствах, в которых личность должника имеет существенное значение (п. 1 ст. 418 ГК). Выбытие автора из авторского коллектива, в принципе, прекращает договор заказа. Однако если рукопись представлена или, по крайней мере, уже готова, то такой договор продолжает действовать. Ликвидация организации-пользователя также является основанием для прекращения договора. В таком случае договор прекращается в связи с тем, что у ликвидируемой организации нет правопреемника, к которому перешли бы обязанности по использованию произведения. Авторский договор может потерять силу из-за невозможности его исполнения. Невозможность исполнения может возникнуть как по вине автора, так и при отсутствии его вины. Примерами могут служить утрата произведения в случае стихийного бедствия, потеря рукописи произведения при пересылке и т.д. Невозможность исполнения может быть вызвана так называемой творческой неудачей автора (если речь идет о договоре заказа). В этом случае перед нами ситуация, когда автор выполнил свои обязательства по договору, однако созданное им произведение не отвечает требованиям договора.
§ 9. Защита авторских прав
Следует проводить различие между такими понятиями, как охрана авторских прав и их защита. Под охраной понимается установление всей системы правовых норм, направленных на соблюдение прав авторов и их правопреемников. Тогда как защита - это совокупность мер, целью которых является восстановление и признание этих прав в случае их нарушения. Нарушение авторских прав может происходить как в рамках договора, заключенного между автором или иным правообладателем с пользователем произведения, так и в случае так называемого внедоговорного использования произведения, когда при этом отсутствует согласие автора или иного правообладателя на произведения и не уплачивается соответствующее вознаграждение. Когда речь идет о защите авторских прав, то подразумевается защита прав не только авторов, но и их правопреемников. Это обусловлено тем, что имущественные и неимущественные права авторов могут нарушаться как при жизни авторов, так и после их смерти. Кроме того, сами исключительные права авторов могут переходить другим лицам. Авторские права от нарушений могут защищаться с помощью норм различных отраслей права. Так, за наиболее серьезные нарушения авторских прав (например, за плагиат) предусмотрена уголовно-правовая ответственность, хотя до недавнего времени на практике она почти не применялась. Принятые недавно Федеральным законом <*> поправки в ст. 146 УК РФ предусматривают усиление уголовной ответственности за нарушение авторских и смежных прав. -------------------------------- <*> Российская газета. 2003. 11 апреля.
Следует различать понятия плагиата и заимствования, под которым нужно понимать цитирование отрывков произведений других авторов. В некоторых странах принимают специальные законы, направленные на защиту авторских прав в связи с применением новых цифровых технологий, а также в связи с использованием в сети Интернет. В случае нарушения авторских прав государственными организациями возможен и административный порядок защиты, т.е. путем обращения в вышестоящие организации по отношению к организации-нарушителю. В данном случае речь идет об обращении авторов и их правопреемников в государственные органы, в ведении которых находятся учреждения, использующие произведения. Указанные органы могут осуществить защиту авторских прав и по собственной инициативе или по просьбе творческих союзов. Кроме того, потерпевший может обратиться в антимонопольный орган или творческий союз. Однако основным способом защиты нарушенных авторских прав является применение норм гражданского права. Ведь административная и уголовная ответственность предусмотрена не за все виды правонарушений в области авторского права. Кроме того, следует учитывать то обстоятельство, что авторское право является частью гражданского права. В этом случае защита осуществляется с помощью предъявления иска. Закрепленные в гражданском законодательстве нормы, регулирующие защиту нарушенных авторских прав, учитывают две возможные группы нарушений: нарушение авторских личных неимущественных прав и нарушение исключительных правомочий на использование произведений, охраняемых авторским правом. В ГК нормы, посвященные защите гражданских прав, содержатся в ст. 12 ГК, однако применяться они могут с учетом особенностей Закона об авторском праве. Так, например, такой способ, как признание прав применительно к авторским правоотношениям, предполагает прежде всего признание права авторства на произведение. Однако, как известно, для возникновения авторского права не требуется соблюдение каких-либо формальностей или регистрация произведения. Вместе с тем на практике, как уже отмечалось, иногда авторы сами регистрируют свое авторство в нотариальном порядке. Нарушение личных неимущественных прав авторов не всегда затрагивает их имущественные права, и, наоборот, соблюдение личных неимущественных прав может повлечь нарушение имущественных прав (например, автор не получает вознаграждения за использование своего произведения). В ряде случаев для того, чтобы защитить нарушенное право авторства, необходимо его признать. Дела о признании авторства рассматриваются в порядке особого производства, поскольку они относятся к делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение. При этом суд устанавливает факт авторства лишь при невозможности получения заявителем в ином порядке документов, удостоверяющих этот факт, либо при невозможности восстановления утраченных документов. Охрана личных неимущественных правомочий осуществляется независимо от вины нарушителя. Так, если издательство не знало и не должно было знать о том, что издаваемое произведение было создано одним лицом, но авторство было присвоено другим лицом, то это издательство все равно должно совершить действия, направленные на восстановление нарушенного права авторства. Требование о защите нарушенных неимущественных прав автора предъявляет сам автор, а после его смерти и в случаях, установленных в Законе, это могут делать его наследники. Способы защиты нарушенных личных неимущественных правомочий автора весьма специфичны. Защита осуществляется не только способами, указанными в ст. 12 ГК. Так, при нарушении права на защиту репутации автора произведения автор может потребовать восстановления нарушенного права. Если искажение было допущено в процессе издания, но до его распространения, то автор может потребовать внесения соответствующих изменений в тираж произведения. Если же этот тираж уже разошелся, то автор имеет право требовать соответствующей публикации о допущенном нарушении в печати или иным способом. При необходимости автор может требовать запрещения выпуска произведения в свет. Восстановление нарушенного права может также включать в себя внесение исправлений в произведение. Если было нарушено право на авторство или право на авторское имя, то автор может потребовать признания авторства. Такое признание выражается с помощью специального сообщения в печати. В публикации о допущенном нарушении должно быть указано, где и когда было допущено нарушение и каким образом. В случае нарушения личных неимущественных прав автор также может потребовать признания прав и компенсации морального вреда. Закон об авторском праве не содержит специальных норм, посвященных компенсации морального вреда. Поэтому необходимо руководствоваться положениями ст. ст. 150 - 152 и 1099 - 1101 ГК РФ. На требования о защите личных неимущественных прав не распространяется исковая давность. Что касается имущественных прав, то речь идет о нарушении исключительного права на использование произведения. При этом следует иметь в виду, что право требовать защиты нарушенного права имеют не только авторы, но и другие правообладатели. Наиболее распространенными случаями являются: использование произведения без согласия автора или иного правообладателя и без уплаты авторского вознаграждения, отказ в выплате авторского вознаграждения, нарушение исключительных прав тех правообладателей, которым автор передал права на определенные виды использования. В ст. 48 Закона об авторском праве говорится о контрафакции, т.е. самовольном и незаконном изготовлении и распространении экземпляров произведения без согласия правообладателя. Применяется также понятие "пиратского" произведения. Экземпляры произведения, изготовленные в стране, где они перешли в сферу общественного достояния, и ввезенные в РФ, являются контрафактными, если в России авторское право на них продолжает действовать. Согласно п. 2 ст. 50 Закона об авторском праве может быть наложен арест на контрафактные (т.е. изготовленные с нарушением авторских прав) экземпляры до рассмотрения дела по существу. В случае нарушения имущественных прав автор может потребовать возмещения убытков, включая упущенную выгоду, взыскания доходов, полученных нарушителем вследствие нарушения авторских прав вместо возмещения убытков, выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда, определяемой по усмотрению суда вместо возмещения доходов или взыскания прибыли. В этом случае правообладатели на произведение освобождаются от документального подтверждения размера своих убытков. Вместе с тем для определения размера компенсации может быть оценен приблизительный размер убытков. Ответственность наступает не за получение неправомерных доходов, а за нарушение исключительных прав, поэтому даже безвозмездное распространение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм влечет ее наступление. Следует отметить, что на практике выплаты компенсаций широко применяются. Убытки правообладателя на произведение могут включать и упущенную выгоду, т.е. те доходы, которые мог бы получить автор или иной правообладатель при правомерном использовании произведения. Однако в этом случае необходимо доказать сам факт наличия убытков и то обстоятельство, что убытки возникли в результате правонарушения, и определить размер этих убытков. Кроме того, помимо возмещения убытков, взыскания дохода или выплаты компенсации в твердой сумме суд может вынести решение о конфискации контрафактных экземпляров произведения, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения. Контрафактные экземпляры произведения по требованию обладателя авторских прав могут быть переданы последнему. Обладатель исключительных прав, выдвигая требования о возмещении убытков, должен доказать факт наличия убытков, их размер, а также тот факт, что убытки были произведены действиями нарушителя. Следует отметить, что контрафакцию составляет и безвозмездное использование произведений, права на которые принадлежат другому лицу (отсутствие умысла не исключает самого факта правонарушения). Что касается "пиратства", то оно характеризуется злонамеренностью действий нарушителя, особым масштабом незаконного использования произведений и, как правило, организованным характером таких правонарушений. Возможны также правонарушения, при которых ущемляются не только неимущественные, но и имущественные права. Так, основным имущественным правом автора является право на получение вознаграждения. В случае невыплаты авторского вознаграждения автор имеет право на его взыскание, т.е. на возмещение убытков, имеющих форму неполученных доходов. Произвести возмещение доходов обязано лицо, нарушившее права автора. Право на взыскание гонорара не зависит от вины лица, нарушившего это право. Следует различать несколько возможных случаев нарушения права на вознаграждение. Во-первых, это невыплата вознаграждения при заключенном договоре или при допустимости использования произведения без согласия автора, но с выплатой ему вознаграждения. Во-вторых, если произведение неправильно использовано без согласия автора. В этом случае размер вознаграждения должен определяться исходя из размера вознаграждения, которое причиталось бы автору при правомерном использовании произведения. В настоящее время в России отсутствует какой-либо государственный орган, который комплексно занимался бы вопросами авторско-правовой охраны, хотя в определенной мере этим занимается Роспатент. Для борьбы с "пиратами" созданы такие организации, как Московское бюро Международной федерации фонографической промышленности (МФФП) и Российская ассоциация борьбы с "пиратством" аудиовизуальной продукции (РАПО), Российское общество по мультимедиа и цифровым сетям (РОМС). Борьба с нарушениями авторских и смежных прав приобретает особую актуальность в связи с планами вступления России в ВТО. Попытки бороться с контрафактной продукцией делаются не только на федеральном, но и на местном уровне. Так, Постановлением Правительства Москвы от 19 января 1999 г. N 33 "О введении защитного знака на видео- и аудиокассеты, компьютерные информационные носители, лазерные и компакт-диски" на государственное муниципальное унитарное предприятие "Информзащита" возложена функция по присвоению защитных идентификационных знаков на указанную продукцию, а также проверка законности их выпуска. Особым образом регулируется охрана прав российских авторов при использовании созданных ими произведений за рубежом. Как уже отмечалось, авторское право имеет территориальный принцип охраны. Это значит, что произведение российского автора, созданное и обнародованное на территории России, будет охраняться на территории другой страны только в том случае, если эта страна является участницей соответствующего международного соглашения. Охрана предоставляется в соответствии с нормами национального законодательства. Следует отметить, что некоторые страны осуществляют правовую охрану независимо от того, является ли автор гражданином страны - участницы международных соглашений (иногда действует принцип взаимности: одно государство охраняет произведения авторов другого государства, если последнее предоставляло охрану авторам - гражданам этого государства).
Глава 3. СМЕЖНЫЕ ПРАВА
§ 1. Понятие смежных прав
Смежными правами называются права, близкие к авторскому праву (отсюда и название) и производные от него, однако полностью не совпадающие с ним. Возникают они в результате проявления определенных творческих усилий, при этом элемент творчества в данном случае является недостаточным для того, чтобы говорить о наличии авторского права. Смежные права неразрывно связаны с авторскими правами, однако последние могут существовать независимо от смежных прав. Так, автор исполняемого произведения может быть неизвестен либо произведение вообще не охраняется авторским правом (например, срок охраны истек, исполнятся произведение фольклора либо речь идет о записи звуков природы, пения птиц и т.д.). Вместе с тем смежные права существуют, по общему правилу, только тогда, когда есть произведение, которое можно исполнить, записать на фонограмму, включить в передачу эфирного и кабельного вещания. Необходимость правовой охраны смежных прав обусловлена в первую очередь развитием технических возможностей воспроизведения и распространения произведений, позволяющих коммерчески эксплуатировать исполнение произведений, фонограммы музыкальных записей и т.д. Появление новых технических средств воспроизведения звуко- и видеозаписи на радио и телевидении поставило вопрос о необходимости решения проблемы охраны прав артистов-исполнителей, производителей фонограмм, радио- и телевещательных организаций. До начала XX века выступление артиста или иного исполнителя могло остаться только в памяти у зрителя, поскольку его нельзя было зафиксировать. Однако начиная с 30-х годов возможности контакта исполнителя со зрителями и слушателями существенно увеличились. Фонограмма позволяла записать звук его голоса, кино - воспроизвести изображение. После выплаты одноразового вознаграждения исполнителю можно было многократно использовать запись в интересах третьих лиц без дополнительной оплаты. Как только возможность репродуцирования произведения перестала быть связанной с повторением всего процесса производства и стало доступным изготовлять высококачественные копии с существующих записей, возникла необходимость в особой охране интересов субъектов смежных прав. Следовало также учитывать то обстоятельство, что талантливое исполнение того или иного произведения в значительной мере определяло его коммерческий успех, и поэтому исполнители произведений уже давно ставили вопрос о защите своих имущественных прав. Развитие воспроизводящей техники привело одновременно к широкому распространению "пиратства", а звукозаписывающие студии, затратив огромные средства на первую запись, несли огромные убытки в результате незаконного воспроизведения этих записей. При этом следует учитывать то обстоятельство, что в настоящее время технические возможности звуко- и видеозаписывающей техники достаточно велики и не составляет труда делать высококачественные копии с уже имеющихся первых видео- и звукозаписей. Техника воспроизведения исполнения усовершенствовалась от механической записи в виде грампластинок к аналоговой записи на магнитных носителях, а впоследствии к цифровой записи. Основное назначение смежных прав состоит в том, что они регламентируют использование третьими лицами фонограмм, радио- и телепрограмм, а также творческих результатов исполнителя, требуя согласия соответствующих правообладателей. Большинство случаев такого рода незаконного использования выходило за рамки национальных границ, и поэтому встал вопрос о создании международной системы охраны смежных прав. В результате в 1961 г. в Риме была заключена Конвенция по охране прав, интересов артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (до настоящего времени Россия к ней не присоединилась). Указанная Конвенция базируется на принципе национального режима с гарантированием обязательного минимума охраны (например, право исполнителей на санкционирование использования результатов их творчества при всех способах их воспроизведения, распространения и фиксации). В 1971 г. была заключена Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Россия присоединилась к этой Конвенции с 13 марта 1995 г.). Указанная Конвенция в определенной степени развивает положения Римской конвенции, которая недостаточно полно регулировала вопросы прав производителей фонограмм. Субъектом прав, которые предоставляет Конвенция об охране производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, является производитель фонограмм - физическое или юридическое лицо, которое первым сделало запись звуков на фонограмме. Конвенция определяет фонограмму как любую исключительную запись звуков (ст. 1а). Она не имеет обратной силы и поэтому не распространяется на фонограммы, которые были сделаны на территории государства до вступления в силу данной Конвенции на его территории. Конвенция отказалась от принципа национального режима, а применяется право государства, гражданином которого является изготовитель фонограммы. Россия является также членом Брюссельской конвенции 1974 г. о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники. Страны-участницы Конвенции взяли на себя обязательство принять меры по предотвращению на своей или со своей территории передачи любого несущего программы сигнала любым распространяющим органом, для которого сигнал, переданный на спутник или проходящий через него, не предназначается. При этом страны-участницы сами выбирают способы соблюдения указанного обязательства. Брюссельская конвенция одновременно представляет интересы авторов, артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций в процессе распространения сигналов через спутники. В Конвенции не содержится специальных правил по предупреждению актов интеллектуального "пиратства": решение этого вопроса оставлено на усмотрение стран-участниц. Конвенция открыта для всех стран - членов ООН. Эта Конвенция практически не содержит норм материального характера, а только обязывает страны-участницы принять адекватные меры, обеспечивающие как на законодательном, так и правоприменительном уровнях охрану интересов производителей фонограмм от производства копий фонограмм без согласия производителя, от ввоза таких копий из-за границы и от их распространения среди публики. Специфической особенностью Конвенции является отказ от принципа национального режима. В 1996 г. в Женеве был заключен Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам. Этот Договор открыт для присоединения только государствам - членам ВОИС. Он не затрагивает права авторов произведений и распространяется только на исполнителей и производителей фонограмм. В соответствии с указанным Договором исполнители наделяются исключительными правами в отношении своих исполнений: запрещать или разрешать эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения незаписанных исполнений, запись своих незаписанных исполнений, прямое или косвенное воспроизведение своих исполнений, записанных на фонограммы, доведение до всеобщего сведения оригинала и экземпляров своих фонограмм посредством продажи или иной передачи права собственности и др. Производители фонограмм пользуются исключительным правом разрешать: прямое или косвенное воспроизведение своих фонограмм любым способом и в любой форме; доведение до всеобщего сведения оригинала и экземпляров своих фонограмм посредством продажи или иной передачи права собственности, а также по проводам или средствам беспроволочной связи; коммерческий прокат оригинала и экземпляров своей фонограммы для публики даже после их распространения, осуществленного производителем или по его разрешению. Впервые понятие "смежные права" применено в СССР в Основах гражданского законодательства 1991 г. Так, в СССР творческая деятельность артистов-исполнителей регулировалась нормами трудового права, и ее результаты не являлись объектом авторского права. В России до принятия части третьей ГК РФ правовая охрана смежных прав регулировалась разделом III "Смежные права" Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах". Указанный Закон предоставил охрану исполнениям, срок охраны на которые не истек к 1 января 1993 г. Постановление ВС РФ от 9 июля 1993 г. N 5352-1 "О порядке введения в действие Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" не установило переходных положений о применимом законодательстве к объектам, не являющимися охраноспособными, до введения в действие Закона об авторском праве, кроме теле- и радиопередач. Определенные попытки регулирования вопросов охраны смежных прав делаются и на региональном уровне. Так, согласно распоряжению мэра Москвы от 23 марта 1998 г. N 265 РМ "О новом порядке реализации видео- и аудиокассет, компьютерных информационных носителей, лазерных и компакт-дисков в г. Москве" <*> и Постановлению Правительства Москвы от 19 января 1999 г. N 33 "О введении защитного идентификационного знака на видео- и аудиокассеты, компьютерные информационные носители, лазерные и компакт-диски" <**> создан специальный орган "Мосинформконтроль". В функции указанного органа входит депонирование объектов смежных прав, что в свою очередь пресекает их неправомерное использование. -------------------------------- <*> Вестник мэрии Москвы. 1998. N 14. <**> Авторское право в шоу-бизнесе. Нормативные акты и комментарии // Авт.-сост. И.А. Силонов. М., 2001. С. 150.
Смежные права можно подразделить на три самостоятельные категории: права исполнителей; права производителей фонограмм; права организаций эфирного и кабельного вещания. У них разные объекты и субъекты, различаются они также по объему и содержанию самих прав. Общим у этих категорий является то, что они производны от авторских прав. Очевидно, с учетом этого обстоятельства за нарушение смежных прав применяются правила ГК РФ об ответственности за нарушение авторских прав. Смежные права могут переходить другим лицам по договорам и в порядке правопреемства.
§ 2. Объекты смежных прав
Объектами смежных прав являются: объекты прав исполнителей - результаты исполнительской деятельности артистов-исполнителей, режиссеров - постановщиков спектаклей и иных театрально-зрелищных представлений, дирижеров, если эти результаты выражаются в форме, допускающей их распространение с помощью технических средств, в том числе с помощью звукозаписи или видеозаписи, путем трансляции по радио или телевидению; объекты прав производителей фонограмм на запись - звукозаписи и видеозаписи со звуком и без звука; объекты прав организаций эфирного и кабельного вещания - передача в эфир или передача по кабелю радио- и телевизионных сигналов, посредством которых радио- или телевизионные программы доводятся до неопределенного круга лиц. Таким образом, объектами исполнительских прав являются исполнения как таковые, к которым относятся представления произведений, фонограмм, а также других исполнений посредством игры, декламации, пения, танца либо в непосредственном контакте с аудиторией, либо с помощью технических средств (теле- и радиовещания, кабельного телевидения и т.д.). Исполнением признается также показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности (с сопровождением или без сопровождения). В качестве одной из форм исполнения можно рассматривать постановку (п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве). Объектами смежных прав являются также звукозаписи и видеозаписи как со звуком, так и без звука, которые получили общее название "записи". Следует отметить, что сам термин не соответствует общепринятому в международной практике термину "фонограмма". В широком смысле под фонограммой понимается любая запись звуков, тогда как в узком смысле - это фиксация вокального или инструментального музыкального исполнения. Объектами смежных прав организаций эфирного и кабельного вещания является передача как набор звуковых и изобразительных сигналов, посылаемых через эфир или по кабелю, созданная самой организацией или по ее заказу за счет другой организации. Передача как объект смежных прав предполагает наличие определенного творческого напряжения со стороны ее создателей, вот эти усилия создателя и требуют предоставления смежных прав. Иногда в понятие передачи входит и кодированный сигнал, который может приниматься пользователем только при наличии специального устройства (например, "НТВ плюс"). По своей правовой природе право на объекты смежных прав является исключительным. Это значит, что право на использование объектов смежных прав принадлежит указанным в Законе лицам (за отдельными изъятиями). Для возникновения и осуществления смежных прав не требуется регистрации их объекта или соблюдения каких-либо иных формальностей. Однако в соответствии с п. 4 ст. 36 Закона об авторском праве создатель смежных прав для оповещения третьих лиц о своих правах и предотвращения их нарушения вправе использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре. В качестве такого знака принят предусмотренный Римской конвенцией знак охраны, состоящий из трех элементов: латинской буквы "Р" в окружности; имени (наименования) обладателя исключительных смежных прав; года первого опубликования фонограммы. Отсутствие знака охраны не лишает обладателя смежного права возможности его защиты, однако в ряде случаев затрудняет процесс доказывания при его нарушении. Кроме того, в тех случаях, когда одно из государств - участников Женевской конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г. в соответствии с национальным законодательством требует выполнения формальностей в качестве условий, при которых обеспечивается охрана интересов производителей фонограмм, эти формальности считаются выполненными, если все разрешенные копии фонограммы, распространенные среди публики, или их упаковки имеют все три элемента знака охраны. Если копия или упаковка не устанавливают производителя, его правопреемника или обладателя лицензии путем упоминания его фамилии, марки или другого соответствующего обозначения, то надпись должна также включать фамилию производителя, его правопреемника или обладателя исключительной лицензии (ст. 5 Конвенции). Законодательством о смежных правах не предусмотрено право проставлять знак охраны смежных прав ни в титрах передач (программ) телекомпаний и студий кабельного телевидения, которые являются объектами смежных прав, ни на видеоносителях с записью таких передач. Поэтому, когда в титрах проставляют только знак охраны авторских прав (копирайт), это не меняет сущности правового режима таких программ.
§ 3. Субъекты смежных прав
Закон четко выделяет категории субъектов смежных прав. К ним относятся исполнители, производители фонограмм, организации эфирного и кабельного вещания. а) Исполнители В соответствии со ст. 4 Закона об авторском праве исполнителями являются актеры, певцы, музыканты, танцоры или иные лица, которые играют роль, читают, декламируют, поют, играют на музыкальном инструменте или иным образом исполняют произведения литературы или искусства (в том числе эстрадный, цирковой или кукольный номер), а также режиссер - постановщик спектакля и дирижер. Следует отметить, что включение законодателем режиссера театральной постановки в число исполнителей вызывает некоторые сомнения. Представляется, что его деятельность является достаточно творческой, поэтому можно было бы говорить об охране осуществляемой им деятельности авторским правом. Тем более что режиссеры аудиовизуальных произведений рассматриваются в качестве авторов этих произведений. Нередки случаи, когда театральные спектакли снимаются на пленку, в результате чего они автоматически становятся аудиовизуальными произведениями и, соответственно, режиссеры этих спектаклей - субъектами авторского права. Действующее законодательство не дает театральному режиссеру права разрешать или запрещать постановку спектакля. Это вряд ли можно считать правильным. Постановка представляет собой определенное сценическое решение произведения, которое включает хореографию, музыкальное сопровождение, оформление, декорации, костюмы и т.д. и может быть определенным образом записано. Таким образом, театральная постановка может быть воспроизведена другими лицами. В качестве исполнителей могут выступать только физические лица. При этом Закон не устанавливает каких-либо ограничений относительно возраста и дееспособности исполнителя. Вместе с тем действующее гражданское законодательство не регламентирует юридические взаимоотношения с пользователями несовершеннолетних исполнителей по поводу осуществленных ими исполнений. Во многих случаях исполнение осуществляется не единоличным исполнителем, а коллективом исполнителей (оркестром, танцевальной труппой и т.д.). Юридического определения коллектива не существует, что создает на практике определенные сложности. Так, непонятно, можно ли считать коллективом дуэт исполнителей. Следует иметь в виду, что Постановлением Правительства РФ "О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнений" помимо коллектива выделяется также понятие ансамбля, под которым понимается небольшой состав исполнителей (до 16 человек) и в котором все исполнители равноправны. В то же время Закон не устанавливает количественного ограничения коллектива исполнителей. Возможны ситуации, когда в уже сложившиеся коллективы исполнителей приглашают солистов со стороны для одного или нескольких исполнений. Такие солисты должны иметь равные права с другими членами коллектива в отношении исполнений, созданных с их участием. Трудовой кодекс допускает с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) <*> и органа опеки и попечительства заключение трудового договора с учащимся, достигшим 14 лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения (ч. 3 ст. 63 ТК). Согласно ч. 4 указанной статьи в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна, усыновителя) и органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении произведения без ущерба здоровью и нравственному развитию. Таким образом, трудовое законодательство не устанавливает нижнего предела для заключения договора (на практике нередки случаи, когда исполнителями выступают дети 5 - 6 лет). Тем не менее трудовые договоры все равно должны заключаться с самими несовершеннолетними, а родители (опекуны, усыновители) и органы опеки и попечительства только дают согласие на заключение договора. -------------------------------- <*> Очевидно, законодатель допустил ошибку и надо было вместо "опекуна" указать "усыновителя".
б) Производители фонограмм Субъектом смежных прав на записи (фонограммы) является изготовитель записи, которым признается юридическое лицо или гражданин, взявший на себя инициативу и соответствующие обязанности по изготовлению с помощью технических средств звукозаписи и (или) видеозаписи со звуком или без звука. При отсутствии доказательств иного изготовителем записи признается юридическое лицо или гражданин, наименование, имя или коммерческое обозначение которого указано обычным образом на экземпляре записи и (или) его упаковке. Следует отметить, что Закон об авторском праве и смежных правах использует такие термины, как "изготовитель фонограмм" и "производитель фонограмм". Таким образом, лицо, которое ограничилось инвестированием средств в производство фонограммы, по общему правилу, не может считаться ее производителем, если договором не установлено иное. При этом следует подчеркнуть, что производителями (изготовителями фонограмм) являются физические или юридические лица, которые осуществили или заказали первую звуковую запись какого-либо материала. В этом смысле их следует отличать от тех лиц, которые просто изготовили копию звуковой записи. в) Организации эфирного и кабельного вещания Организациями эфирного и кабельного вещания являются радио- и телевизионные станции, которые осуществляют трансляцию передач по воздуху или по проводам. Организацией эфирного и кабельного вещания признается юридическое лицо, осуществляющее в качестве своей основной деятельности передачу в эфир или по кабелю радио- или телевизионных сигналов, посредством которых радио- или телевизионные программы доводятся до неопределенного круга лиц (далее - передача радио- или телевизионных сигналов). Это могут быть государственные или частные организации, которые не только используют охраняемые авторским правом произведения, но и являются субъектами смежных прав на созданные ими передачи. Следует отметить, что сами по себе передачи в отрыве от произведений, звукозаписей и исполнений, в них содержащихся, не являются результатом творческого труда. Тем не менее законодатель решил распространить на организации, их создающие, законодательство о смежных правах. В соответствии со ст. 35 Закона об авторском праве права организации эфирного или кабельного вещания признаются за ней, если организация имеет официальное местонахождение на территории Российской Федерации и осуществляет передачи с помощью передатчиков, расположенных на территории Российской Федерации.
§ 4. Исключительные права субъектов смежных прав
А. Права исполнителей
Субъектам смежных прав принадлежат как имущественные, так и личные неимущественные права. Так, исполнители имеют следующие неимущественные права: право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах записи исполнения при трансляции в эфир или по кабелю и при воспроизведении записи исполнения; право на защиту исполнения или постановки от искажения при его трансляции в эфир или по кабелю, при записи и воспроизведении записи (право на защиту исполнения от искажения). К числу исключительных имущественных прав исполнителя относится право на результат исполнения, под которым понимается исключительное право на использование результата исполнения следующими способами, предусмотренными п. 2 ст. 37 Закона об авторском праве: передача в эфир или сообщение для всеобщего сведения по кабелю исполнения или постановки, если используемые для такой передачи исполнение или постановка не были ранее переданы в эфир или не осуществляются с помощью записи (трансляция исполнения в эфир или по кабелю); запись ранее не записанного исполнения или постановки; воспроизведение записи исполнения или постановки; передача в эфир или по кабелю записи исполнения или постановки, если первоначально эта запись была произведена не для коммерческих целей; сдача в прокат опубликованных в коммерческих целях фонограмм, на которых записаны исполнение или постановка с участием исполнителя. Это право на фонограмму при заключении договора на запись исполнения или постановки переходит к производителю фонограммы; при этом исполнитель сохраняет право на вознаграждение за сдачу в прокат экземпляров такой фонограммы. Право на передачу (трансляцию) исполнения в эфир или по кабелю может быть реализовано, если используемое для такой передачи исполнение не было ранее передано в эфир какой-либо телекомпанией и передача в эфир или по кабелю не осуществляется с использованием записи. Другими словами, речь идет о передаче в эфир или по кабелю в прямой трансляции первого живого исполнения, осуществляемого артистом-исполнителем на каком-либо концерте или в шоу. В данном случае телекомпания еще до начала передачи обязана заключить с артистом-исполнителем или организацией, управляющей его имущественными правами, договор, предоставляющий указанное право. При этом следует иметь в виду, что участие исполнителя в создании аудиовизуального произведения предполагает, что все его имущественные права переходят к изготовителю данного произведения. Право на передачу в эфир или по кабелю записи исполнения реализуется в зависимости от того, производилась ли она для коммерческих целей или нет. В последнем случае при последующем коммерческом использовании необходимо получение согласия артиста-исполнителя. Говоря об исключительном праве на запись исполнения, следует учитывать следующее. Под записью исполнения понимается фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их многократное восприятие, воспроизведение или сообщение (абзац 7 ст. 4 Закона об авторском праве). В данном случае речь идет о первой записи исполнения, которое до записи могло неоднократно передаваться в эфир в живом исполнении или сообщаться для всеобщего сведения по кабелю, но без фиксации исполнения на соответствующем носителе. Другими словами, исполнитель не имеет права на перезапись. Под воспроизведением записи исполнения следует понимать изготовление одного или более экземпляров звукозаписи исполнения на любом материальном носителе (показ записи в кино, по телевидению, вывод записи на экран телевизора или компьютера не может рассматриваться как воспроизведение). Исключительное право исполнителя воспроизводить запись исполнения или постановки согласно п. 3 ст. 37 Закона об авторском праве не распространяется на случаи, когда: первоначальная запись исполнения или постановка была произведена с согласия исполнителя. Имеются в виду случаи, когда артист-исполнитель, дав согласие на запись исполнения для определенных целей (например, для передачи записи в эфир), уже передал такое право другому лицу и получил за это соответствующее вознаграждение. Поэтому для воспроизведения такой записи для тех же целей получать согласие артиста-исполнителя необходимости нет. Если же запись исполнения предполагается использовать для других целей (например, для использования на видеокассетах), то согласие получать нужно. Если же запись исполнения была произведена без согласия исполнителя (например, в учебных целях), то право на воспроизведение сохраняется за артистом-исполнителем; воспроизведение исполнения или постановки осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения или постановки. Право на сдачу в прокат опубликованной в коммерческих целях фонограммы, на которой записано исполнение с участием артиста-исполнителя, при заключении договора на запись исполнения на фонограмму автоматически переходит к производителю фонограммы. При этом артист-исполнитель сохраняет право на вознаграждение за сдачу в прокат экземпляров такой фонограммы (размер гонорара определяется в договоре на запись исполнения). Закон особо подчеркивает, что, с одной стороны, исполнители осуществляют свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений, а с другой - права исполнителя действуют независимо от действия авторских прав на исполняемое произведение. Права исполнителей охраняются, если исполнитель является гражданином Российской Федерации, если исполнение или постановка имели место на территории РФ, если исполнение или постановка записаны на фонограмму, охраняемую в соответствии с п. 2 ст. 35, если исполнение или постановка, не записанные на фонограмму, включены в передачу в эфир или по кабелю, охраняемую в соответствии с п. 3 ст. 35 Закона об авторском праве. Любое исключительное право исполнителя может перейти по договору другим лицам. Различают исполнительский договор о передаче исключительного права и договор о предоставлении другой стороне права использовать этот результат в установленных договором пределах. Такие договоры могут заключать любые лица. Исполнительские договоры о передаче исключительного права на результат исполнения и исполнительские договоры о передаче неисключительного права могут заключаться с исполнителем отдельно от договора, на основе которого осуществляется использование охраняемого авторским правом произведения, а могут быть частью последнего договора. По таким договорам исполнители передают право на использование исполнения или постановки в обусловленной форме, а пользователь уплачивает исполнителю вознаграждение за каждый вид использования (п. 1 ст. 37 Закона об авторском праве). Следует учитывать, что Постановлением Правительства РФ от 17 мая 1996 г. N 614 <*> установлены минимальные ставки вознаграждения исполнителям. В отличие от авторских прав права исполнителей при передаче другим лицам не ограничиваются какими-либо условиями (например, максимальным сроком передачи). Таким образом, возможна полная передача прав исполнителей. -------------------------------- <*> СЗ РФ. 1996. N 21. Ст. 2529.
Исключительное право исполнителя на результат исполнения действует в течение пятидесяти лет, считая с первого дня года, следующего за годом, в котором имело место публичное исполнение (постановка), либо запись исполнения, либо первая передача исполнения в эфир или по кабелю. Права на результат совместного исполнения принадлежат сообща всем членам коллектива, однако осуществляются эти права, по общему правилу, руководителем коллектива исполнителей, хотя соглашением между исполнителями может быть предусмотрено иное. Для реализации указанных прав руководитель коллектива должен заключить письменный договор с пользователем. Следует отметить, что на практике этим занимаются антрепренеры, импресарио, коммерческие директора и другие лица, функции которых могут совпадать с обязанностями руководителя коллектива (если последний не занимается творческими вопросами, а выполняет только организационные функции). Взаимоотношения указанных лиц с исполнителями должны регулироваться нормами агентского договора. Таким образом, нормы о смежных правах применимы только к тем руководителям коллективов, которые выполняют творческие задачи. Вознаграждение за использование исполнения распределяется между членами коллектива исполнителей в порядке, установленном Законом об авторском праве, если соглашением между исполнителями не предусмотрено иное. Исполнение может быть результатом труда, осуществленного в порядке выполнения служебного задания. К таким результатам применяются положения Закона об авторском праве и смежных правах, регулирующего правовой режим произведений, охраняемых авторским правом, которые были созданы в порядке выполнения служебного задания. Исполнители и другие правообладатели могут в соответствии с законами о смежных правах создавать некоммерческие организации, на которые возлагается управление правами исполнителей на основании полномочий, предоставляемых им правообладателями. В качестве примера можно назвать Российское общество по управлению правами исполнителей (РОУПИ), Российское общество по смежным правам (РОСП), Российскую фонографическую ассоциацию (РФА).
Б. Права производителей фонограмм
Закон об авторском праве и смежных правах ничего не упоминает о наличии каких-либо неимущественных прав у производителей фонограмм. При этом можно говорить о таком личном неимущественном праве, как право на указание на экземплярах записи своего имени или наименования (избранного коммерческого обозначения). Производитель фонограмм имеет следующие имущественные права, перечисленные в ст. 38 Закона об авторским праве: - воспроизводить фонограмму; - переделывать или любым способом перерабатывать фонограмму; - распространять экземпляры фонограммы, т.е. продавать, сдавать их в прокат и т.д.; - импортировать экземпляры фонограмм в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы. Перечень указанных правомочий следует рассматривать как исчерпывающий. Изготовитель фонограммы (записи) осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей. Права изготовителей фонограмм охраняются в соответствии с Законом об авторском праве, если изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или юридическим лицом, имеющим официальное нахождение на территории Российской Федерации, или если фонограмма впервые опубликована на территории Российской Федерации. Таким образом, производитель фонограммы имеет исключительное право на использование фонограммы любым способом, включающим право осуществлять или разрешать распространение экземпляров фонограммы. При этом согласно ст. 4 Закона об авторском праве экземпляр фонограммы - это копия фонограммы на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме. Если экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский оборот, то допускается их дальнейшее распространение без согласия изготовителя фонограммы и без выплаты вознаграждения. Таким образом, выпущенный на законных основаниях тираж компакт-дисков и реализованный изготовителем фонограммы оптовым организациям может быть в последствии реализован в розничную торговлю без получения согласия изготовителя. Однако право на распространение экземпляров фонограммы путем сдачи в прокат принадлежит изготовителю фонограммы независимо от права собственности на ее экземпляры. Воспроизведение фонограммы осуществляется с согласия производителя фонограммы независимо от того, используется при этом оригинал фонограммы или иной носитель. Под воспроизведением фонограммы понимается изготовление одного или более экземпляров фонограммы или ее части на любом материальном носителе. При этом под экземпляром фонограммы понимается ее копия на подобном носителе, изготовленная как непосредственно, так и косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме. Право переделывать или перерабатывать фонограмму может быть реализовано в различных целях. Например, для изменения звукового фона фонограммы или для усиления одних звуков и уменьшения звучания других. Переработка может включать в себя изменение самого носителя фонограммы (например, из магнитной записи в цифровую и наоборот). Распространение фонограммы может осуществляться путем любого правомерного использования в гражданском обороте. В том числе сдачей ее в прокат. Под сдачей в прокат согласно ст. 4 Закона об авторском праве понимается предоставление экземпляров произведения или фонограммы во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды. Импорт экземпляров фонограммы означает пересечение этими экземплярами Государственной границы РФ и их дальнейшее распространение. Причем распространение включает в себя как распространение на территории РФ, так и за ее пределами. Изготовитель (фонограммы) записи вправе по договору передать исключительное право на запись другому лицу - новому правообладателю (договор о передаче исключительного права на запись) или предоставить другому лицу право использования записи в установленных договором пределах (лицензионный договор). Вознаграждение за использование опубликованной коммерческой фонограммы путем ее публичного исполнения (например, на дискотеке) собирается, распределяется и выплачивается одной из организаций, управляющей правами производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе (ст. 44 Закона об авторском праве) в соответствии с соглашениями между этими организациями. Исключительное право на запись действует в течение пятидесяти лет, считая с первого года, следующего за годом, в котором осуществлена запись. Лицо, правомерно осуществившее переработку записи, приобретает право на переработанную запись. По истечении срока действия исключительного права запись переходит в общественное достояние.
В. Права организаций эфирного и кабельного вещания
Передачи эфирного и кабельного вещания могут включать в себя объекты авторских прав, а также смежных прав исполнителей и производителей фонограмм. Поэтому, осуществляя передачи, организации эфирного и кабельного вещания должны соблюдать указанные права. Организациям эфирного вещания согласно п. 2 ст. 40 Закона об авторском праве принадлежит исключительное право разрешать осуществление следующих действий: - разрешать другой организации эфирного вещания одновременно с ней передавать в эфир ее передачу; - сообщать передачу для всеобщего сведения по кабелю; - записывать передачу; - воспроизводить запись передачи; - сообщать передачу для всеобщего сведения в местах с платным входом. Нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что в отличие от исключительных смежных прав исполнителей и производителей фонограмм законодатель в данном случае говорит о разрешении осуществлять указанные выше действия, а не о самостоятельном их осуществлении. Очевидно, речь идет о недоработке законодателя, поскольку несомненно, что организации эфирного вещания могут и сами осуществлять принадлежащие им права. Таким образом, использованием передачи радио- или телевизионного сигнала организацией эфирного вещания считаются ретрансляция передачи радио- или телевизионного сигнала по кабелю и трансляция передачи телевизионного сигнала в эфир. При этом организация эфирного или кабельного вещания может разрешить другой вещательной организации ретранслировать передачу в эфир или по кабелю одновременно с трансляцией этой передачи первой вещательной организацией, независимо от того, транслируется ли первая передача в эфир в живом исполнении или с записи. Необходимо обратить внимание на слово "одновременно". Из этого следует, что на последующую ретрансляцию необходимо отдельное разрешение. Право на запись передачи включает в себя любые виды записи независимо от типа носителя и назначения записи (исключение составляют так называемые записи краткосрочного пользования и записи для личного пользования). Запись передачи эфирного или кабельного вещания может привести к возникновению других объектов охраны (аудиовизуальные произведения или фонограммы). В связи с этим необходимо получить согласие правообладателей на такие произведения или объекты смежных прав. Право публичной демонстрации передачи в местах с платным входом реализовать на практике довольно сложно, поскольку мест, где берут деньги за то, чтобы посмотреть телевизор, практически нет. Конечно, есть бары, где для того, чтобы привлечь посетителей, устанавливают телевизоры, однако специально за это деньги не берут. Организации кабельного вещания имеют, по существу, те же правомочия, что и организации эфирного вещания. Исключительное право организации эфирного и кабельного вещания на воспроизведение записи передачи не распространяется на случаи, когда: - запись передачи была произведена с согласия организации эфирного или кабельного вещания; - воспроизведение передачи осуществляется в виде исполнения небольших отрывков из постановки, фонограмм, передачи в эфир или по кабелю для включения в обзор о текущих событиях, исключительно в целях обучения или научного исследования, для цитирования при условии, что такое цитирование осуществляется в информационных целях. Следует иметь в виду, что организации эфирного и кабельного вещания при съемке передач иногда используют исполнения, субъектами прав на которые являются артисты-исполнители. Соответственно, они должны урегулировать свои взаимоотношения. Организация эфирного или кабельного вещания, осуществляющая или осуществившая передачу радио- или телевизионного сигнала, вправе по договору передать свое исключительное право на эту передачу другому лицу (договор о передаче исключительного права) или предоставить другому лицу право использования передачи радио- или телевизионного сигнала в установленных в договоре пределах (лицензионный договор). Исключительное право на передачу радио- и телевизионных сигналов действует в течение пятидесяти лет, считая с первого дня года, следующего за годом, в котором имела место передача радио- или телевизионных сигналов в эфир или по кабелю.
§ 5. Ограничение исключительных смежных прав
Закон допускает ограничение прав исполнителей (в частности, права на воспроизведение) в тех случаях, когда первоначальная запись была произведена с согласия исполнителя либо воспроизведение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи. Согласно ст. 42 Закона об авторском праве существуют следующие случаи использования объектов смежных прав без согласия исполнителя, производителя фонограммы, организации эфирного и кабельного вещания: свободное использование исполнения, постановки, передачи в эфир, передачи по кабелю и их записей, а также воспроизведение фонограмм для включения в обзор о текущих событиях небольших отрывков из исполнения, постановки, фонограммы, передачи в эфир или по кабелю. Кроме того, без согласия обладателя смежных прав и без уплаты им авторского вознаграждения допускается использование объектов смежных прав в целях обучения, научного исследования или цитирования, в личных целях. Если осуществляется свободное использование объекта смежных прав, то выплата вознаграждения требуется только при цитировании в информационных целях вещательной организацией фонограммы, опубликованной в коммерческих целях. Субъекты прав на смежные права могут передать их другим лицам. Для этого они должны заключить соответствующие договоры. Особенность заключения данных договоров состоит в том, что нельзя уступить право на использование объекта смежных прав (например, звукозапись), не решив вопроса об авторских правах, а иногда и соответствующих смежных прав. Так, например, производители фонограмм не могут уступить права на использование фонограммы, не получив предварительного согласия автора или иного правообладателя на произведение, а также у исполнителя.
§ 6. Коллективное управление имущественными правами
В большинстве случаев авторы и владельцы смежных прав не сами реализуют свои правомочия, а передают права на использование произведений другим лицам. При этом возможны ситуации, когда автор или иной правообладатель не может реально проконтролировать, кто и как использует его произведение. Речь, в частности, идет об использовании произведения на радио, телевидении, публичном исполнении и т.д., когда одновременно используется большое количество произведений и объектов смежных прав, принадлежащих разным субъектам права. В таких случаях Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" допускает создание специальных посредников - организаций, управляющих имущественными правами на коллективной основе (ст. 44 Закона об авторском праве). Такие организации не вправе заниматься коммерческой деятельностью, и по отношению к ним применяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством. Создаются они непосредственно обладателями авторских и смежных прав и действуют в пределах полученных ими полномочий на основе устава, утверждаемого в порядке, предусмотренном законодательством. При этом допускается создание либо отдельных организаций по различным правам и различным категориям обладателей прав, либо одной организации, одновременно управляющей авторскими и смежными правами. Деятельность подобных организаций начинается с того, что они заключают с определенной группой авторов, иных правообладателей или субъектов смежных прав договор, по которому последние передают все свои исключительные права на использование произведений в той сфере, в которой действует организация. Однако, получив эти права, организация сама не может их использовать; ее целью является дальнейшая их передача потенциальным пользователям (радио- и телевизионным станциям, ресторанам и т.д.). Пользователи получают право на использование всех произведений, в отношении которых организация получила права от авторов и субъектов смежных прав. Кроме того, в соответствии со сложившейся практикой они получают также права на использование тех произведений и объектов смежных прав, владельцы которых не заключили договоры с организацией о предоставлении ей своих прав. Это вытекает из абз. 2 п. 3 ст. 45 Закона об авторском праве, в соответствии с которым лицензии, выдаваемые обществами по коллективному управлению имущественными правами, разрешают использование предусмотренными в них способами всех произведений и объектов смежных прав, включая и те, которые не передали полномочия на основании договоров. Наличие подобной практики обусловлено тем, что в условиях массового использования произведений (в основном речь идет о музыкальных произведениях) обращение за индивидуальными лицензиями могло бы затруднить работу организаций-пользователей. Такую деятельность можно рассматривать как действия в чужом интересе без поручения. В случае несогласия авторов с тем, что их интересы представляли подобным образом, у них есть возможность обжаловать такие действия в суде. Таким образом, можно говорить о компромиссе между исключительными правами авторов и правами пользователей на осуществление деятельности по использованию произведений на радио, телевидении, публичном исполнении и т.д. В свою очередь пользователь выплачивает организации за предоставленные ему права определенное вознаграждение. При этом пользователь обязан регулярно сообщать организации, какие произведения или объекты смежных прав были им использованы. Следует указать на сложившуюся негативную практику, когда авторы и исполнители при проведении концертной деятельности пишут заявления якобы об отказе от получения авторского вознаграждения и исполнительского вознаграждения. В этом случае организаторы концертов имеют формальное право не перечислять официальное авторское вознаграждение в организации по управлению коллективными имущественными правами. На самом же деле вознаграждение выплачивается наличными и с него не платят налоги. На основании п. 3 ст. 45 Закона об авторском праве пользователям предоставляются лицензии, которые должны быть одинаковыми для всех пользователей. Вместе с тем авторы вправе изъять свои произведения из лицензий, выдаваемых организацией, осуществляющей коллективное управление. Отказать без достаточных оснований в выдаче лицензии на осуществление коллективного управления имущественными правами нельзя. Закон не разъясняет, что имеется в виду под достаточными основаниями. На практике в выдаче лицензий отказывают тем организациям, которые постоянно не выплачивают авторское вознаграждение. Эти лицензии являются типовыми и могут рассматриваться в качестве разновидности договора присоединения. Основной организацией, осуществляющей коллективное управление имущественными правами, является Российское авторское общество (РАО) - правопреемник Всесоюзного агентства по авторским правам (ВААП) и Российского агентства интеллектуальной собственности (РАИС). В РАО есть специальные подразделения, которые обрабатывают отчеты пользователей и распределяют авторское вознаграждение. Правами производителей фонограмм управляет Российская фонографическая ассоциация исполнителей (РФА), Российское общество по управлению правами исполнителей (РОУПИ).
Глава 4. ПРАВОВАЯ ОХРАНА ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ И БАЗ ДАННЫХ
§ 1. Правовое регулирование программ для ЭВМ
Бурное развитие электронно-вычислительной техники является одной из характерных черт современной научно-технической революции. Расширение масштабов использования ЭВМ породило не только технические, но и правовые проблемы. Круг этих проблем достаточно широк. К ним относится борьба с так называемой компьютерной преступностью, включающей хищение информации, в том числе конфиденциального или секретного характера, хищение денежных сумм, хранящихся в банках, путем изменения программы ЭВМ; компьютерное хулиганство (т.е. несанкционированное проникновение с помощью персональных компьютеров в чужие информационные сети; нарушение функционирования компьютерных систем посредством выведения из строя программного обеспечения и т.д.), а также правовая охрана программного обеспечения. Правовая охрана программного обеспечения для ЭВМ приобрела наиболее острый характер в развитых странах, так как фирмы этих стран, поставляющие электронно-вычислительную технику и программное обеспечение к ней, заинтересованы в извлечении максимальных прибылей от их сбыта. Ситуация осложняется также широким распространением так называемого программного пиратства, включающего в себя незаконное копирование программ и относящейся к ним документации, использование товарных знаков фирм - производителей программного обеспечения, имеющих высокую репутацию на мировом рынке. Особенно большого размаха пиратство достигло в странах Юго-Восточной Азии (Сингапуре, Гонконге, Малайзии и т.д.). В последнее время масштабы программного пиратства растут в России и других странах СНГ. Все вышесказанное требует надежной правовой защиты для программного обеспечения. Следует отметить, что с момента появления первых компьютеров применялись различные способы правовой охраны программ ЭВМ и, как отмечалось в юридической литературе, в настоящее время известны несколько правовых институтов, нормы которых были использованы для защиты авторских прав программистов. К ним относятся: авторское право, фирменные секреты, торговые условия, товарные знаки, арендное, патентное право и т.д. <*>. -------------------------------- <*> См.: Гришаев С.П. Правовая охрана программ для ЭВМ. М., 1992.
Однако поскольку программы для ЭВМ появляются в результате интеллектуальной деятельности, поиски способов охраны прав на них в наибольшей степени предпринимались с помощью законодательства, связанного с охраной прав на результаты творчества: патентного и авторского права. В связи со сложностями практического применения к программам ЭВМ того и другого разделов законодательства значительная часть специалистов высказывалась за создание специального нормативного регулирования, посвященного только проблемам охраны прав на программы для ЭВМ. В конечном итоге общепринятой точкой зрения оказалась та, по которой программы для ЭВМ должны охраняться нормами авторского права. Выбор авторского права для охраны программ для ЭВМ и баз данных утвердился и потому, что проще распространить на новый объект права нормы уже существующего института, в отношении которого имеются и действующие нормы международного права. Кроме того, в силу своей специфики авторское право способно отразить особенности правового регулирования программ для ЭВМ и баз данных. При этом следует иметь в виду, что согласно п. 2 ст. 2 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" программы для ЭВМ и базы данных относятся к объектам авторского права. Программам для ЭВМ предоставляется правовая охрана как произведениям литературы, а базам данных - как сборникам в соответствии с Законом РФ "Об авторском праве и смежных правах" и Законом о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных. Исключительные права на программы для ЭВМ и базы данных имеют строго территориальный характер. Это значит, что сфера действия этих прав ограничивается территорией государства, где это право возникло, а для того, чтобы они охранялись на территории другого государства, необходимо заключение соответствующего соглашения (двустороннего или многостороннего). Правовая охрана программ для ЭВМ и баз данных, как уже отмечалось, осуществляется с помощью двух основных правовых актов. Речь идет прежде всего о Законе РФ от 23 сентября 1992 г. "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (с последующими изменениями и дополнениями), который был призван детально урегулировать правоотношения, возникающие в связи с созданием, использованием и правовой охраной программ для ЭВМ и баз данных. Достоинством указанного Закона является то обстоятельство, что ранее действовавшее законодательство (в частности, авторско-правовое законодательство) могло предоставить правовую охрану для ЭВМ только в качестве литературно-художественных произведений и при использовании их способами, традиционными для подобных произведений. Использование же программы в самой ЭВМ не могло обеспечить предоставление правовой охраны, поскольку объект охраны использовался в измененном виде и, следовательно, можно было говорить о новом виде объекта охраны. Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" (с изменениями и дополнениями) также затрагивает вопрос о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных, однако этот нормативный акт касается только самых общих вопросов такой охраны и не касается специфических деталей. К их числу относятся следующие. 1. Законом РФ о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных установлены ограничения исключительных прав, которые касаются только программ для ЭВМ и баз данных. 2. Упомянутый Закон предусматривает возможность регистрации программ для ЭВМ и баз данных, что противоречит основополагающему принципу авторского права, в соответствии с которым авторское право возникает независимо от каких-либо формальностей. Однако следует отметить, что предусмотренная Законом регистрация не носит обязательного характера. Основной целью такой регистрации является облегчение доказывания в суде факта нарушения авторского права. 3. Закон от 23 сентября 1992 г. предусматривает охрану одновременно двух объектов (программ для ЭВМ и баз данных). Связано это с тем, что оба эти объекта фиксируются в машиночитаемой форме, предназначены для использования только вместе с ЭВМ, имеют и другие общие специфические особенности. В связи с тем что законы по ряду позиций не совпадают друг с другом, возник вопрос о том, какой из двух законов подлежит применению при возникновении конкретного спора. Общий принцип, в соответствии с которым закон, принятый позднее, отменяет ранее принятый закон, в данном случае не подходит. Это обусловлено тем, что Закон о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных является специальным по отношению к Закону об авторском праве. Так, в ст. 2 Закона об авторском праве указано, что законодательство Российской Федерации об авторском праве состоит также из Закона РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". Из этого следует, что с принятием Закона об авторском праве Закон о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных не был полностью отменен. Известный в теории государства и права принцип, согласно которому специальный закон имеет преимущество перед общим, как отмечено в литературе <*>, вызывает определенные сложности, которые заключаются в том, что в Законе об авторском праве содержатся не только общие нормы, но и специальные, т.е. посвященные исключительно правовой охране программ для ЭВМ и баз данных. -------------------------------- <*> См.: Гаврилов Э.П. Патенты и лицензии. 2000. N 9.
Таким образом, можно прийти к выводу, что программа для ЭВМ, будучи объектом авторского права, имеет ряд особенностей, которые не позволяют Закону об авторском праве поглотить Закон о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных. В связи с этим Закон о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных применяется в тех случаях, когда речь идет об отношениях, прямо не урегулированных Законом об авторском праве.
§ 2. Объекты правовой охраны
Объектом правовой охраны по данному Закону являются программы для ЭВМ и базы данных. Программа для ЭВМ определяется как объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата. Под программой для ЭВМ подразумеваются также подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки и порождаемые ею аудиовизуальные изображения (ст. 1). Другими словами, программа для ЭВМ - это текст, объективированный любым образом - на бумаге, в памяти ЭВМ, в виде изображения на экране монитора. При этом каждое аудиовизуальное произведение, взятое в отдельности (например, заставка к игровой программе), может рассматриваться и как часть программы, и как художественное произведение, и соответственно охраняться как отдельный объект авторского права. В совокупности программы для ЭВМ и подготовительные материалы называют программным продуктом. Надо сказать, что помимо определения, данного в Законе, существуют и другие определения программы для ЭВМ, например: "совокупность детальных команд и инструкций, написанная на одном из машинных языков, которая указывает, что делать компьютеру" <*>. Без программы компьютер функционировать не будет. -------------------------------- <*> Кристина Дж. Маккланг, Джон А. Герриери, Кенне А. Маккланг. Микрокомпьютеры для юристов. М.: Юридическая литература, 1988. С. 122.
Под подготовительными материалами к программе ЭВМ имеется в виду прежде всего алгоритм, т.е. та идея или математическая формула, на которой основывается программа. Необходимо подчеркнуть, что создание любой программы возможно только на базе соответствующего математического обеспечения (МО), которое включает в себя два элемента: постановку задачи и алгоритм ее решения. При создании программы, этапу собственно программирования, т.е. написанию ее текста на выбранном языке, предшествуют этапы технологической постановки задачи, логического проектирования, алгоритмизации прикладной системы и т.д. При этом один и тот же алгоритм может быть использован для различных программ для ЭВМ. Однако математическое обеспечение в отдельности авторским правом охраняться не будет, поскольку его можно рассматривать как своего рода идею, которая авторским правом не охраняется. Так, согласно п. 5 ст. 3 Закона о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных предоставляемая этим Законом правовая охрана не распространяется на идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ или базы данных или какого-либо их элемента, в том числе на идеи и принципы организации интерфейса (взаимодействие программы и самого компьютера) и алгоритма (математическое обеспечение программы), а также языки программирования. Таким образом, программа ЭВМ охватывает не только саму совокупность команд, записанную на том или ином языке программирования (например, АЛГОЛ), но и алгоритм, на основе которого составляется программа, а также весь описательный и пояснительный материал, который может составляться на любом языке человеческого общения (в России скорее всего на русском). Будучи записанной на материальный носитель (например, дискету) на машинном языке, программа для ЭВМ с помощью содержащихся в ней команд обеспечивает заданное функционирование ЭВМ. Таким образом, объектами охраны будет сама программа как совокупность команд, которая пишется на одном из языков программирования и которая может быть зафиксирована на самых разнообразных носителях (дискетах, бумаге, аудиокассетах и т.д.), и все подготовительные материалы. Охраняется же не идея, заложенная в алгоритм, а конкретная реализация этого алгоритма в виде последовательности операций и действий над этими операциями. Должен ли автор алгоритма рассматриваться как автор программы, созданной на ее основе? В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных для признания того или иного лица в качестве автора конкретной программы необходимо установить наличие творческого вклада в ее разработку. Таким образом, при создании программы на основе соответствующего алгоритма автор этого алгоритма может поставить вопрос о включении его в число соавторов программы. Авторское право распространяется на программы для ЭВМ и базы данных, являющиеся результатом творческой деятельности автора (соавторов). Творческий характер деятельности автора (соавторов) предполагается до тех пор, пока не доказано обратное. Отдельные программы не являются полностью оригинальными: они представляют собой программы, состоящие из нескольких ранее созданных, которые могут как охраняться авторским правом, так и нет. Если речь идет об охраняемых произведениях, то необходимо получить согласие правообладателей. Авторское право на программы для ЭВМ и базы данных, как и на любой другой объект авторского права, не связано с правом собственности на их материальный носитель. Из этого следует, что передача прав на материальный носитель не предполагает передачи авторских прав на сами программы для ЭВМ и базы данных (п. 6 ст. 3 Закона о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных). Инструкция, описания и другая сопроводительная документация к программным средствам могут использоваться двумя способами: - как неотъемлемая часть программы при ее использовании в ЭВМ. В этом случае на инструкции, описания и другую сопроводительную документацию будет распространяться тот же правовой режим, что и на программные средства; - как литературно-научное произведение. В таком случае им может быть предоставлена охрана нормами авторского права при использовании способами, традиционными для литературных произведений (опубликование, воспроизведение и т.д.). Однако авторско-правовая охрана не будет распространяться на описания и инструкции в случае использования их вместе с программами в самой ЭВМ. Под базой данных понимается объективная форма представления и организации совокупности данных (статей, расчетов и т.д.), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ (ст. 1 Закона о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных). Охрана базы данных (представляющей собой результат творческого труда по ее подбору и организации), оформленной в виде сборника, характеризуется рядом особенностей. В частности, базы данных охраняются независимо от того, являются ли данные, на которых они основаны или которые они включают, объектами авторского права. Авторское право на базу данных, состоящую из материалов, не являющихся объектами авторского права, принадлежит лицам, создавшим эту базу данных. Если же база данных состоит из охраняемых произведений, то авторское право на нее признается лишь при соблюдении авторского права на каждое из входящих в ее состав произведений. Кроме того, авторское право на каждое из произведений, включенных в базу данных, сохраняется и их использование может осуществляться независимо от этой базы данных. Таким образом, составителю базы данных для включения в ее состав любого охраняемого произведения требуется предварительно получить согласие автора или иного правообладателя на такое произведение, последние, дав такое разрешение, могут продолжать использование этого произведения по своему усмотрению. При этом авторское право на базу данных не препятствует другим лицам самостоятельно осуществлять подбор и организацию произведений, входящих в эту базу данных. Базы данных как таковые представляют собой категорию идеального. Они неосязаемы, непотребляемы и не могут быть объектом правоотношений безотносительно к материальному носителю. Программы для ЭВМ и базы данных охраняются авторским правом независимо от их материального носителя, назначения и достоинства при соблюдении двух условий: 1) наличие объективной формы существования; 2) творческого характера деятельности автора, в результате которой создается программа для ЭВМ или база данных. Закон о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных не разъясняет, что имеется в виду под объективной формой, однако если обратиться к Закону об авторском праве, то в его ст. 6 указаны следующие разновидности объективной формы: - письменная (рукопись, машинопись и т.д.); - устная (публичное произнесение, исполнение); - изображение (рисунок, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и т.д.); - объемно-пространственная (скульптура, макет и т.д.). Творческий характер деятельности автора, в результате которой создаются программы для ЭВМ и базы данных, по-разному толкуются юристами. Наиболее распространенным является мнение, по которому творческой признается самостоятельная деятельность, в результате которой создается произведение, отличающееся новизной. В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных правовая охрана распространяется на все виды программ ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст (программу) и объектный код (программу). Под исходной программой понимается программа, написанная на исходном (символическом) языке программирования. Текст исходной программы доступен человеческому восприятию и является входным набором данных для транслятора ЭВМ. Что касается объектной программы, то это программа на машинном языке, преобразованная транслятором в машинный код и готовая к загрузке в ЭВМ. Под кодированием понимается представление любой информации (в том числе программы для ЭВМ) с помощью некоего кода. Для того чтобы превратить объектную программу в исходную, применяют так называемое декомпилирование, под которым понимается технический прием, включающий преобразование объектного кода в исходный текст в целях изучения структуры и кодирования программы для ЭВМ. Законный пользователь может сам осуществлять декомпилирование или поручать это другим лицам без согласия правообладателя и без уплаты авторского вознаграждения, если полученная в результате информация необходима для организации взаимодействия независимо созданной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами и является недоступной из других источников.
§ 3. Субъекты авторского права на программы для ЭВМ и базы данных
Субъектами авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных признаются авторы, их наследники и другие правопреемники. В качестве последних обычно выступают юридические лица. Все они могут быть объединены под общим названием "правообладатель". Под правообладателем понимается автор, его наследник, а также любое физическое или юридическое лицо, которое обладает исключительным правом на программу для ЭВМ или базу данных в силу закона или договора (п. 2 ст. 1 Закона о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных). Наследование прав на программы для ЭВМ и базы данных осуществляется по общим правилам и может происходить как по закону, так и по завещанию. Автором программы для ЭВМ или базы данных признается только физическое лицо, в результате творческой деятельности которого они созданы. Возраст автора значения не имеет. За малолетних (до 14 лет) авторские права осуществляют от их имени родители, усыновители или опекуны. Что касается несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, то в соответствии со п. 2 ст. 26 ГК они могут самостоятельно распоряжаться своими авторскими правами. Помимо собственно программиста в создании программы могут принимать участие и другие лица (например, автор музыкального произведения, если речь идет о мультимедийном произведении), которые рассматриваются в качестве соавторов. В то же время только постановка задачи без конкретного участия в создании программ не влечет соавторства. В п. 1 ст. 8 Закона о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных говорится о том, что если программа для ЭВМ или база данных созданы совместной творческой деятельностью двух или более физических лиц, то независимо от того, состоит ли программа для ЭВМ или база данных из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, или является неделимой, каждое из этих лиц признается автором такой программы. В случае, если части программы для ЭВМ или базы данных имеют самостоятельное значение, каждый из авторов имеет право авторства на созданную им часть. Гражданин признается автором программы для ЭВМ или базы данных в силу самого факта создания. Для признания и реализации его авторского права не требуется депонирования, регистрации или соблюдения иных формальностей. Вместе с тем Законом предусмотрена возможность регистрации программ и баз данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, за исключением программ для ЭВМ и баз данных, содержащих сведения, составляющие государственную тайну (п. 1 ст. 13 Закона). Регистрация осуществляется в соответствии с Правилами составления, подачи и рассмотрения заявок на официальную регистрацию программ для ЭВМ и баз данных <*>. -------------------------------- <*> Российские вести. 1993. 25 марта.
Помимо регистрации, указанная организация публикует сведения о зарегистрированных объектах. На зарегистрированные программы выдаются свидетельства, которые носят правоудостоверяющий характер. Юридическая сила таких свидетельств вызывает сомнения, поскольку экспертиза авторства не производилась. По существу, свидетельство удостоверяет, что на зафиксированную в нем дату указанные в нем лица зарегистрировали на свое имя программу для ЭВМ или базу данных, а объем прав подтверждается приложенной к заявлению об официальной регистрации надлежащим образом заверенной распечаткой исходного текста программы. Регистрация программ может быть осуществлена непосредственно автором, его правопреемником или их представителями в течение срока действия авторского права. Преимуществом такой регистрации является то, что она является официальным уведомлением о своих правах в отношении данного объекта и одновременно выполняет роль оперативной рекламы. В случае возникновения спора депонированные экземпляры могут рассматриваться судом в качестве доказательства. Договоры о полной или частичной передаче исключительного права на программы для ЭВМ и базы данных могут быть зарегистрированы по соглашению сторон в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Сведения об изменении правообладателя на основе зарегистрированного договора вносятся в Реестр программ для ЭВМ или Реестр баз данных и публикуются в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Правообладатель на программы для ЭВМ и базы данных для оповещения о своих правах может, начиная с первого выпуска в свет программы для ЭВМ или базы данных, использовать знак охраны авторского права, состоящий из трех элементов: - буквы С в окружности или в круглых скобках; - наименования (имени) правообладателя; - года первого выпуска программы для ЭВМ или базы данных в свет. В соответствии со ст. 7 Закона авторское право на программу для ЭВМ или базу данных, впервые выпущенных в свет на территории Российской Федерации либо не выпущенных в свет, но находящихся на ее территории в какой-либо объективной форме, признается за автором, его наследниками или иными правообладателями авторства независимо от гражданства. Согласно п. 3 ст. 2 того же Закона правила, предусмотренные им, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц в соответствии с международным договором Российской Федерации или на основе принципа взаимности. Срок действия авторского права на программы для ЭВМ составляет 50 лет, начиная с 1 января года, следующего за годом смерти автора. Срок окончания действия авторского права на программу для ЭВМ и базу данных, созданные в соавторстве, исчисляется со времени смерти последнего автора, пережившего других соавторов. Авторское право на программу для ЭВМ или базу данных, выпущенные анонимно или под псевдонимом, действует с момента их выпуска в свет в течение 50 лет. Если автор программы для ЭВМ или базы данных, выпущенных в свет анонимно или под псевдонимом, раскроет свою личность в течение указанного срока или принятый автором псевдоним не оставляет сомнений в его личности, то применяется срок охраны, предусмотренный п. 1 ст. 6 Закона. Личные права автора на программу для ЭВМ или базу данных охраняются бессрочно.
§ 4. Исключительные авторские права на программы для ЭВМ и базы данных
Автор программ для ЭВМ и баз данных приобретает ряд правомочий. Все исключительные авторские правомочия делятся на две группы: личные и имущественные права. Закон не дает определения личных прав, однако в соответствии с общепринятой точкой зрения личными называются права, которые не имеют экономического содержания, не передаваемы и неотъемлемы от личности. Одним из важнейших исключительных личных авторских правомочий является право авторства (ст. 8 Закона). Это правомочие может принадлежать только физическому лицу и состоит в том, что только создатель произведения может считаться его автором. Данное право неотчуждаемо и является бессрочным, оно не переходит по наследству. Это право характеризуется как основа для всех авторских правомочий. При его защите от нарушений не применяются сроки исковой давности. Право на имя - это право определять форму указания имени автора в программе для ЭВМ или базе данных; т.е. обнародовать ее под своим именем, под условным именем (псевдонимом) или анонимно. В большинстве случаев автор доводит до всеобщего сведения созданную им программу для ЭВМ или базу данных под своим именем. Однако известен случай, когда автор всемирно известной компьютерной игры выступил под псевдонимом Иванов. Причины этому могут быть различными. Так, если созданная программа не будет пользоваться спросом, это не подорвет деловой репутации создателя программы. Право на неприкосновенность (целостность) программы для ЭВМ или базы данных состоит в праве на защиту как самой программы для ЭВМ или базы данных, так и их названий от всякого рода искажений или иных посягательств, способных нанести ущерб чести и достоинству автора. Право на обнародование программы для ЭВМ или базы данных есть право обнародовать или разрешать обнародовать путем выпуска в свет (опубликования) программу для ЭВМ или базу данных, включая право на отзыв. Исключительные имущественные права на программы для ЭВМ включают право на их использование, в том числе: - на полное или частичное воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных в любой форме любыми способами; - на распространение; - на модификацию программы для ЭВМ или базы данных, в том числе перевод программы для ЭВМ или базы данных с одного языка на другой. Согласно ст. 11 Закона исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных может быть передано полностью или частично другим физическим или юридическим лицам по договору. Договор заключается в письменной форме и должен устанавливать следующие существенные условия: объем и способы использования программы для ЭВМ или базы данных, порядок выплаты и размер вознаграждения, срок действия договора. Исключительное (имущественное) право на программу для ЭВМ или базу данных переходит по наследству в установленном законом порядке. При продаже программ для ЭВМ может применяться особый порядок заключения договоров - путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах. Такой вид договоров получил название "оберточной лицензии", и вскрытие покупателем упаковки экземпляра программы для ЭВМ является конклюдентным действием, с помощью которого он выражает свое согласие с условиями "оберточной лицензии". В самой "оберточной лицензии" обычно указывается, что вскрытие упаковки означает согласие покупателя с условиями договора. В лицензионном соглашении есть также и регистрационная карта пользователя, в которой указывается ключ данного диска или дискеты, который является и регистрационным номером. Без знания данного регистрационного номера невозможен доступ к содержащимся на диске или дискете программам. Большое число программ для ЭВМ и баз данных создаются наемными работниками в порядке выполнения служебного задания, и в соответствии с указанным Законом (п. 1 ст. 12) исключительное право в таких случаях принадлежит работодателю (если в договоре между автором и работодателем не предусмотрено иное).
§ 5. Защита нарушенных прав на программы для ЭВМ и базы данных
Наиболее распространенными нарушениями исключительных прав на программы для ЭВМ являются: - несанкционированная установка программ для ЭВМ на жесткие диски продаваемых персональных компьютеров; - продажа контрафактных экземпляров программ для ЭВМ, содержащихся на компакт-дисках. В ряде случаев контрафактные экземпляры как таковые отсутствуют, а программы без разрешения правообладателя устанавливаются непосредственно на персональных компьютерах, на жестких дисках. Наиболее распространенным случаем является установка программного продукта Microsoft Windows на жесткие диски компьютеров, после чего персональные компьютеры поступают в продажу. В соответствии с п. 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" ответственность за нарушение авторского права на программу для ЭВМ в виде взыскания компенсации (имеется в виду так называемая законная компенсация, предусмотренная п. 1 ст. 49 Закона об авторском праве) не применяется, если судом будет установлено, что виновным лицом не преследовалась цель извлечения прибыли. Одним из видов нарушения исключительных авторских прав на программы для ЭВМ является распространение контрафактных копий программ по глобальным компьютерным сетям путем размещения их на сайтах лицами, не имеющими на это соответствующих правомочий, а также через доски объявлений, интернет-магазины, по электронной почте и т.д. Для сегодняшнего законодательства характерна его очевидная ограниченность в вопросе регулирования и защиты исключительных прав в сети. Действующие нормы создавались в расчете на распространение охраняемых авторским правом произведений на материальных носителях и с достаточно узким употреблением, тогда как в Интернете использование является практически неограниченным. Кроме того, использование программ в сети Интернет позволяет осуществлять практически неограниченный экспорт и импорт объектов интеллектуальной собственности. Проблема борьбы с нелегальным распространением программного обеспечения в сети Интернет заключается также в том, что сложно зафиксировать факт нарушения права, что является необходимым условием для рассмотрения дела в суде. Кроме того, в такого рода спорах в большинстве случаев требуется расширительное толкование норм права, поскольку в законодательстве отсутствуют необходимые ссылки на специфику защиты авторских прав в Интернете. Обнаружить неправомерное использование баз данных достаточно сложно, поскольку возможно составление идентичных баз данных независимо друг от друга. Иногда на практике в базы данных делаются специальные закладки сложной информации либо намеренно делаются незначительные и незаметные ошибки. Если в других базах данных будут обнаружены аналогичные ошибки, это будет доказательством того, что имело место неправомерное использование чужой базы данных.
Глава 5. ИЗОБРЕТЕНИЯ КАК ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
§ 1. Понятие патентного права
Правовая охрана изобретений, полезных моделей и промышленных образцов осуществляется с помощью норм патентного права. При этом различают понятие патентного права в объективном и субъективном смысле. Патентное право в субъективном смысле можно определить как субъективное право автора и (или) патентообладателя на объект патентного права, включающее имущественные и неимущественные правомочия на запатентованные изобретения, промышленный образец, полезную модель. Под патентным правом в объективном смысле понимается совокупность правовых норм, регулирующих имущественные и личные неимущественные отношения, возникающие в связи с созданием, использованием и охраной изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Таким образом, объектом правовой охраны, которую предоставляет патентное право, являются изобретения, полезные модели и промышленные образцы, важнейшими из которых несомненно являются изобретения. Патентное право является основным компонентом промышленной собственности, которая в свою очередь является частью интеллектуальной собственности. Под последней согласно ст. 138 ГК понимаются исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, а также приравненные к ним по правовому режиму средства индивидуализации юридических лиц или производимых ими товаров (фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания и т.д.). Особенностью промышленной собственности является то, что ее объекты находят применение в производственной деятельности. Для объектов патентного права характерно наличие территориального принципа охраны, который заключается в том, что право на эти объекты действует только в пределах того государства, где это право было получено. При этом само возникшее право по своей правовой природе является исключительным. Носитель этого права может либо сам использовать охраняемый объект, либо выдавать какому-либо лицу разрешение на его использование и вместе с тем запрещать всем третьим лицам применять охраняемый объект на территории данного государства без специального разрешения (лицензии) за изъятиями, установленными в Законе. Само исключительное право основывается на специальном охранном документе, выданным компетентным органом, в соответствии с предусмотренной Законом формальной процедурой. Права в отношении объектов патентного права, на которые охранный документ не получен, ни авторам, ни каким-либо другим лицам не предоставляются. Охранные документы (патенты, а ранее применялись свидетельства) действуют в течение определенного срока, по окончании которого объекты патентного права становятся публичным достоянием, т.е. могут использоваться без согласия правообладателя и без уплаты вознаграждения. По своей сути патент или свидетельство (в настоящее время выдаются только патенты) - это государственные охранные документы на новые технические решения в самых различных отраслях народного хозяйства, которые действуют на территории страны, где были выданы такие документы. В отличие от объектов авторского права, которые охраняются Законом с момента их создания, объекты патентного права охраняются только после официального признания их таковыми в результате выполнения ряда формальных действий. Такие действия включают: составление заявки на выдачу охранного документа, ее рассмотрение соответствующим государственным ведомством и вынесение решения о выдаче охранного документа. Необходимость в наличии специального охранного документа обусловлена присутствием у объекта патентной охраны такого признака, как повторимость, который заключается в том, что вероятность создания идентичного объекта разными лицами и независимо друг от друга достаточно велика. В связи с этим необходима особая формальная процедура, которая удостоверит приоритет (первенство) того или иного лица в создании данного объекта. Поскольку деятельность государственного ведомства, осуществляющего правовую охрану промышленной собственности, связана со значительными материальными затратами, то для того, чтобы их покрыть, а также стимулировать авторов к совершению только юридически значимых действий, предусмотрено взимание пошлин за патентование изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Нарушение исключительных прав на объекты патентного права предусматривает применение особых санкций, которые включают: - запрещение дальнейшего неправомерного использования объекта патентного права в хозяйственном обороте в любой форме и (или) предотвращения действий, которые способны привести к такому правонарушению; - возмещение правообладателю понесенных убытков. При этом возмещаются не только произведенные расходы (например, затраты на производство товаров, сбыт которых затруднен из-за производства контрафактных товаров), но и упущенная выгода, т.е. та прибыль, которую мог бы получить правообладатель, если бы нарушения не было; - наложение на нарушителя обязанности выплатить штраф; - публикация решения суда в целях защиты деловой репутации правообладателя. Еще до рассмотрения дела суд может по ходатайству истца в качестве обеспечительной меры по иску наложить арест на распространение изделий, созданных с нарушением исключительных патентных прав. Особая роль в регулировании патентных отношений принадлежит органу, осуществляющему государственную политику в сфере правовой охраны изобретений, полезных моделей, промышленных образцов. В действующей редакции Патентного закона РФ этот орган получил название Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в прежней редакции он назывался Патентное ведомство). Однако, как и ранее, функции такого органа выполняет Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент). В пределах своей компетенции Роспатент издает приказы, инструкции, указания и другие акты на основании и во исполнение действующего патентного законодательства. Роспатент является федеральным органом, в функции которого входит государственное регулирование всех вопросов, связанных с патентными правоотношениями. Важнейшими обязанностями Роспатента являются прием и рассмотрение заявок на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, проведение по ним государственной экспертизы, публикация официальных сведений о поданных заявках, выдача патентов и т.д. Конкретные функции Роспатента установлены в Положении о Российском агентстве по патентам и товарным знакам, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 19 сентября 1997 г. N 1203 "О Российском агентстве по патентам и товарным знакам и подведомственных ему организациях" <*> (в ред. Постановлений Правительства РФ от 30 марта 1998 г. N 367, от 12 апреля 1999 г. N 413, от 7 июня 2001 г. N 449). -------------------------------- <*> СЗ РФ. 1997. N 39. Ст. 4541.
Согласно п. 1 указанного Положения Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим исполнительные, контрольные, разрешительные, регулирующие и организационные функции в области охраны объектов промышленной собственности (изобретения, промышленные образцы, полезные модели, товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров), правовой охраны программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем, а также в области авторского права и смежных прав по вопросам совершенствования законодательства, международного сотрудничества и взаимодействия с общественными организациями, имеющими межведомственный характер, за исключением вопросов пресечения нарушений указанных прав. Структурно Роспатент включает в себя целый ряд подразделений (Федеральный институт промышленной собственности, Всероссийская патентно-техническая библиотека и др.). В функции Роспатента также входит издание в пределах своей компетенции нормативных актов по вопросам регулирования патентных правоотношений. Эти нормативные акты не должны противоречить положениям Патентного закона. В основном они принимают форму приказов.
§ 2. Источники патентного права
Ускорение научно-технического прогресса в значительной степени зависит от той поддержки, которую оказывает государство изобретательской деятельности. О поддержке изобретательской деятельности говорится в Конституции РФ. Так, согласно ст. 44 Конституции РФ каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность охраняется законом. Основным правовым актом, регулирующим патентные отношения, помимо соответствующих норм ГК является Патентный закон РФ N 3517-1, который был принят 23 сентября 1992 г. <*>. -------------------------------- <*> ВВС РФ. 1992. N 42. Ст. 2319.
С момента принятия в него неоднократно вносились изменения и дополнения. Последние и весьма существенные изменения были внесены Федеральным законом N 22-ФЗ от 7 февраля 2003 г. <*>. -------------------------------- <*> СЗ РФ. 2003. N 6. Ст. 505.
До вступления в силу указанного правового акта на территории Российской Федерации действовали правовые акты, принятые еще в СССР и которые предусматривали выдачу на изобретения наряду с патентами авторских свидетельств. Как следует из Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3518-1 "О введении в действие Патентного закона Российской Федерации" <*>, действие на территории Российской Федерации ранее выданных авторских свидетельств сохранено. -------------------------------- <*> ВВС РФ. 1992. N 42. Ст. 2320.
Патентный закон резко повысил значение гражданско-правовых норм, регулирующих основные вопросы изобретательской деятельности. В отличие от ранее действовавшего законодательства Патентный закон не предусматривает административного управления изобретательской деятельности, а также государственного управления экономическими отношениями, связанными с использованием объектов промышленной собственности. Вместе с тем отдельные вопросы, в частности связанные с отказом в выдаче охранных документов, решаются в административном порядке. Основное внимание в Законе уделяется правовой охране изобретений, однако он также предоставляет правовую охрану промышленным образцам и полезным моделям. Помимо Патентного закона к источникам патентного права также относится уже упоминавшееся Постановление Правительства РФ от 19 сентября 1997 г., утвердившее Положение о Российском агентстве по патентам и товарным знакам и подведомственных ему организациях, в соответствии с которым был создан Федеральный институт промышленной собственности (ФИПС). Его основной функцией является прием заявок на объекты промышленной собственности, их экспертиза и хранение патентов. В функции ФИПС также входит выпуск бюллетеней и других официальных изданий по вопросам охраны промышленной собственности, правовой охраны программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем. К источникам патентного права также относится Положение о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров (далее - Положение о пошлинах за патентование), утвержденное Постановлением Совета Министров РФ 12 августа 1993 г. N 793 (с последующими изменениями и дополнениями) <*>. -------------------------------- <*> САПП РФ. 1993. N 34. Ст. 3182.
КонсультантПлюс: примечание. Приказ Роспатента от 21.05.1998 N 107 "Об утверждении правил подачи жалоб, заявлений и ходатайств и их рассмотрения в Высшей патентной палате Российского агентства по патентам и товарным знакам" утратил силу в связи с изданием Приказа Роспатента от 22.04.2003 N 56 "О правилах подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам".
Источниками патентного права также являются ведомственные нормативные акты и, в частности, правовые акты, принимаемые Роспатентом. К их числу можно отнести: Правила подачи жалоб, заявлений и ходатайств и их рассмотрения в Высшей патентной палате Российского агентства по патентам и товарным знакам, утвержденные Приказом Роспатента от 21 мая 1998 г. N 107 (в ред. от 4 декабря 1998 г.) <1>, Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, утвержденные Приказом Роспатента от 17 апреля 1998 г. N 82 <2>, Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на полезную модель, утвержденные Приказом Роспатента от 17 апреля 1998 г. N 83 <3>, Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на промышленный образец, утвержденные Приказом Роспатента от 17 апреля 1998 г. N 84 <4> и др. -------------------------------- <1> БНА. 1998. N 17. <2> БНА. 1998. N 27. <3> Там же. <4> Там же.
§ 3. Международные соглашения в области патентного права
Россия является участником целого ряда международных соглашений в области патентного права, среди которых важнейшим является Парижская конвенция 1883 г. об охране промышленной собственности <*>. Впоследствии эта Конвенция неоднократно изменялась и дополнялась. Страны - участницы Конвенции образовали Союз для защиты промышленной собственности. Основной целью этой Конвенции является создание условий, облегчающих гражданам и организациям отдельных государств приобретение и защиту прав на изобретения на территории всех остальных государств - членов Конвенции. -------------------------------- <*> ВВАС РФ. 1996. N 2.
Каждая страна - член Конвенции обязана создать специальное ведомство промышленной собственности и центральное хранилище для ознакомления граждан с патентами на изобретения, промышленными образцами и т.д. Это ведомство должно издавать официальный периодический бюллетень, в котором публикуются фамилии владельцев патентов с кратким описанием запатентованных изобретений и репродукциями зарегистрированных товарных знаков, а также сведения о промышленных образцах и т.д. Парижская конвенция не изменяет территориального характера прав патентообладателя: она не вводит международного патента, т.е. такого патента, который, будучи выдан в одной из стран - участниц данной Конвенции, получил бы тем самым признание и в других странах - участницах Конвенции. Конвенция не обязывает участвующие в ней страны к взаимному признанию выданных ими патентов. Чтобы обеспечить охрану прав на изобретение в другой стране - участнице Конвенции, необходимо запатентовать его там. Если же изобретение не запатентовано в этой стране, то оно может там свободно использоваться без выплаты патентообладателю какого-либо вознаграждения. Важнейшим положением Парижской конвенции является так называемое право конвенционного приоритета. Это право означает, что заявка, поданная в одной стране - участнице Конвенции, обладает во всех других странах приоритетом в течение года, исчисляемого с момента подачи заявки в первой стране. Заявитель может на основании правильно оформленной первой заявки в одной из стран - участниц в течение 12 месяцев испрашивать охрану во всех других странах, при этом условии подача в них заявок считается такой, как будто бы она была сделана в день подачи первой заявки. Таким образом, лицо, подавшее заявку на изобретение в одном из государств, входящих в состав союза (или его правопреемник), пользуется во всех других странах приоритетом, исчисляемым с момента подачи заявки в первой стране. Необходимость введения нормы о конвенционном приоритете обусловлена тем, что изобретение, на которое выдан патент в одной стране, не является "новым" в другой и, следовательно, не патентоспособно. Запатентовать изобретение одновременно в нескольких странах достаточно сложно. Для того чтобы решить эту задачу, и введено правило о конвенционном приоритете. Кроме того, Россия является членом Договора о патентной кооперации от 19 июня 1970 г. (РСТ) и Евразийской патентной конвенции от 9 сентября 1994 г. Договором о патентной кооперации, заключенным в 1970 г. в Вашингтоне, участниками которого являются более 50 стран, предусмотрена подача международной заявки на патентование изобретения, которая действует во всех странах, присоединившихся к Договору (в ФИПС есть специальное подразделение, занимающееся международным патентованием). Указанным договором образован Международный союз патентной кооперации. Договор устанавливает порядок составления и подачи международной заявки на получение международного охранного документа, что уменьшает затраты на патентование и делает его более оперативным. Для этого предусмотрено создание международных поисковых органов, которые производят поиск по материалам заявок и организуют проведение экспертиз в национальных патентных ведомствах стран, в которых подается заявка на патентование. Международная заявка может подаваться либо в Международный союз патентной кооперации, либо в национальное патентное ведомство. При этом заявитель может указать перечень стран, в которых он хотел бы иметь для своей международной заявки охрану. После того как подана международная заявка, осуществляется международный поиск с помощью патентного ведомства одной из стран - членов Союза. При отрицательном результате поиска заявка отзывается. В соответствии с Договором о патентной кооперации заявитель может получить заключение международной предварительной экспертизы, которое выдается соответствующим патентным ведомством, имеющим необходимые полномочия. В таких случаях срок охраны патентной заявки увеличивается до тридцати месяцев. Евразийская патентная конвенция была подписана в 1994 г. в Москве. Она предусматривает выдачу единого патента, действующего на территории стран-участниц (участниками Конвенции являются 11 стран - членов СНГ, однако она открыта для вступления любого государства - члена ООН, которое участвует в Парижской конвенции по охране промышленной собственности и Договоре о патентной кооперации). Для координации деятельности стран-участниц был создан специальный орган - Евразийское патентное ведомство, которое находится в Москве. Для того чтобы запатентовать изобретение, заявители из стран - участниц Конвенции подают евразийскую заявку в свои национальные патентные ведомства, тогда как заявители из стран, которые не являются членами Конвенции, должны подать заявку непосредственно в Евразийское патентное ведомство. Представленная заявка проверяется на соответствие ее формальным требованиям Конвенции и по ней проводится информационный поиск. После проведения формальной экспертизы проводится экспертиза по существу. Необходимым условием для проведения экспертизы по существу является специальное ходатайство, которое должно быть подано до истечения шести месяцев с даты публикации отчета о поиске. В соответствии со ст. 6 Конвенции Евразийское патентное ведомство выдает евразийский патент на изобретение, которое является новым, имеет изобретательский уровень и промышленную применимость. Как следует из ст. 10 Конвенции, объем правовой охраны определяется формулой изобретения, а описания и чертежи могут служить только для целей толкования формулы. Отдельные вопросы решаются на основании внутреннего законодательства (подача заявки на служебное изобретение, предоставление заявителю временной правовой охраны, ответственность за нарушение патента). Заявка рассматривается международной комиссией, которая выносит решение и выдает патент. Плата за поддержание патента устанавливается каждым государством отдельно. Максимальный срок действия Евразийского патента - 20 лет. Евразийский патент действует на территории стран - участниц Конвенции с даты его публикации. Отказ Евразийского патентного ведомства в выдаче патента не лишает заявителя возможности получить патент в стране - участнице Конвенции. Важное значение имеет Европейская (мюнхенская) конвенция о выдаче европейского патента 1973 г. (хотя Россия не является ее членом). В ней участвуют 14 стран Европы, которые образовали Европейское патентное ведомство в Мюнхене и приняли решение о выдаче единого европейского патента, который действует во всех странах - членах Конвенции. Членство в Конвенции является открытым и к ней может присоединиться любая европейская страна. Подается только одна заявка на одном языке. При этом страны - участницы Конвенции имеют право требовать от заявителя перевода заявки на один из официальных языков Конвенции.
§ 4. Понятие и признаки изобретения
Изобретения являются важнейшим компонентом патентного права. По существу, они определяют развитие технического прогресса, о чем свидетельствует опыт наиболее развитых стран. Патентный закон в прежней редакции не давал формально-логического определения понятия изобретения, а называл лишь условия его патентоспособности, под которыми понимались определенные свойства технического новшества, дающие ему возможность признаваться в качестве изобретения. Такой подход согласовался с мировой практикой, выделявшей некоторые признаки изобретения, не давая его определения, однако противоречил традициям российской и советской цивилистики. Согласно п. 1 ст. 4 Патентного закона дается следующее определение изобретения: в качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств). Термин "техническое решение" следует понимать достаточно широко как практическое средство удовлетворения определенных потребностей. Так, способы лечения болезней не относятся к технике в общепринятом смысле слова, однако могут быть запатентованы в качестве изобретений. Изобретение само по себе нематериально, однако оно имеет определенный объект, т.е. то техническое средство, с помощью которого это нематериальное средство будет овеществляться. Виды объектов изобретений различаются в зависимости от того, какие средства используются в техническом решении для достижения поставленной цели. Все объекты законодатель в п. 1 ст. 4 разделил на продукты (устройства, вещества, штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений или животных) и способы. Под устройствами понимаются конструктивные элементы или комплекс таких элементов, находящихся между собой в функциональной связи. Сюда относятся машины, аппараты, установки, приборы, инструменты, агрегаты, приспособления и их детали. Устройство характеризуется конструктивными признаками и существует в трех измерениях. Веществами являются искусственные материальные образования, являющиеся совокупностью взаимосвязанных элементов. К ним относятся растворы, сплавы, эмульсии и т.д. Изобретениями признаются вещества, созданные как в результате химических реакций, так и иным путем, в частности, физическим путем (перегонка, электролиз, прессование). Штаммы микроорганизмов - это наследственные, новые среды микроорганизмов, используемых непосредственно или способствующих созданию полезных веществ. Штаммы применяются в лечебных, профилактических целях, в качестве стимулятора развития растений. Штаммы микроорганизмов используются в медицине, ветеринарии, сельском хозяйстве и т.д. Отдельно законодатель выделил культуры клеток растений и животных, которые включают как культуры отдельных клеток (например, всем известные клоны животных и человека), так и консорциумы (т.е. соединения культур клеток растений и животных). Под способами (процессами осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств) понимаются установления новой очередности совершения определенных действий, в результате осуществления которых достигается определенный результат. Следует отметить, что действующая редакция Патентного закона РФ не содержит такого объекта охраны, как применение известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению. Этот ранее существовавший объект охватывается понятием способа. Правовой формой охраны изобретений является патент, который действует до истечения двадцати лет с даты подачи заявки в Роспатент. Срок действия патента на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, для применения которых требуется получение в установленном Законом порядке разрешения, продлевается Роспатентом по ходатайству патентообладателя на срок, исчисляемый с даты подачи заявки на изобретение до даты получения первого такого разрешения на применение, за вычетом пяти лет. При этом срок, на который продлевается действие патента на изобретение, не может превышать пять лет. Указанное ходатайство подается в период действия патента до истечения шести месяцев с момента получения такого разрешения или даты выдачи патента в зависимости от того, какой из этих сроков истекает позднее. Особый порядок исчисления срока действия патента в указанных случаях обусловлен тем, что из соображений общественной безопасности такие изобретения не следует сразу применять. Они должны быть проверены, апробированы и одобрены, для чего требуется определенное время. Кроме того, на их использование необходимо особое разрешение. В связи с этим и срок действия патента должен быть продлен. В п. 1 ст. 4 Патентного закона перечислены три признака, наличие которых свидетельствует о том, что заявленное техническое новшество может быть признано изобретением. Такими признаками являются новизна, изобретательский уровень и промышленная применимость. Изобретение является новым, если оно неизвестно из сведений об уровне техники, которые включают любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. Уровень техники определяется путем оценки более ранних приоритетов всех поданных в Российской Федерации другими лицами заявок на изобретения и полезные модели (кроме отозванных), а также запатентованных в России изобретений и полезных моделей. При этом любое лицо должно иметь право ознакомиться с документами заявки на изобретение и полезную модель. Новизна технического решения является важнейшим требованием, предъявляемым к изобретению. Об этом свидетельствует и то обстоятельство, что, по некоторым данным, около половины заявок отклоняется в нашей стране по мотиву отсутствия новизны. Основная цель этого критерия заключается в том, чтобы воспрепятствовать выдаче патентов на технические решения, уже известные обществу. Закон не приводит перечень обстоятельств, в результате которых сведения становятся общедоступными в мире или, как принято говорить в патентном праве, могут опорочить новизну изобретения. Однако в соответствии со сложившейся практикой к ним относится опубликование изобретения до даты подачи заявки в России или за рубежом, т.е. раскрытие сущности изобретения для неопределенного круга лиц настолько, что стало возможным его осуществление (например, демонстрация на выставке, изложение сути изобретения в популярном научно-техническом журнале, по радио, на телевидении и т.д.). Порочит новизну также открытое применение. Под открытым применением понимается такое использование изобретения, которое становится настолько известным неопределенному кругу лиц, что открывается возможность воспроизведения его специалистами. Открытое применение может осуществляться прежде всего на промышленном предприятии, однако при определенных обстоятельствах оно возможно и на других объектах (например, в магазинах). Новизна устанавливается на дату приоритета изобретения, который, в свою очередь, определяется по дате поступления заявки в Роспатент. Неизвестность из уровня техники предполагает, что речь идет о мировой новизне. Таким образом, при проведении патентной экспертизы заявке могут быть противопоставлены либо такие сведения об изобретении, которые могут быть почерпнуты из открыто опубликованных источников, либо сведения об открытом применении изобретения. Секретная или закрытая информация во внимание не принимается. Требование мировой новизны характерно для законодательства всех развитых стран. Это обусловлено тем, что современные информационные технологии позволяют получить сведения о сделанных изобретениях во всем мире. Не признается обстоятельством, влияющим на патентоспособность изобретения, публичное раскрытие информации, относящейся к изобретениям, заявителем (автором) или любым лицом, получившим от него прямо или косвенно эту информацию, при которой сведения о сущности изобретения стали общедоступными, если заявка на изобретение подана в Роспатент не позднее шести месяцев с даты раскрытия информации. Речь идет о так называемой льготе по новизне. При этом обязанность по доказыванию наличия указанной льготы возлагается на самого заявителя. Надо признать, что формулировка изобретательского уровня страдает некоторой расплывчатостью, однако дать более точную характеристику вряд ли возможно. Это обусловлено тем, что речь идет о творческой деятельности, механизм функционирования которой еще недостаточно изучен. Бесспорно одно: творческая идея, вложенная в патентоспособное решение, должна обладать определенным качественным уровнем. Следует отметить, что любое изобретение содержит как новые, так и уже известные элементы. Таким образом, речь не может идти о внесении чисто механических изменений в устройство, способ и т.д., а достаточно наличия творческого начала в этих изменениях. Однако определить наличие качественных изменений под силу только специалисту. Причем эти модификации должны быть для такого специалиста очевидны. При установлении наличия или отсутствия этого признака важную роль играет субъективная оценка эксперта. Отсутствие или наличие изобретательского начала в техническом решении выясняется в каждом случае отдельно, исходя из конкретных обстоятельств, и во многом зависит от личных взглядов, опыта, технической и правовой эрудиции лиц, проводящих экспертизу. На практике экспертами проводится сравнение заявленного решения с существовавшими ранее аналогами (прототипами) и осуществляется анализ отличительных признаков. Изобретение считается промышленно применимым, если оно может быть использовано не только в промышленности, но и в сельском хозяйстве, здравоохранении, культуре и других отраслях деятельности. В качестве примера использования изобретения в здравоохранении можно привести выдачу патентов на различные медицинские устройства, приборы, инструменты, в сельском хозяйстве - создание новых видов удобрений, кормов, гербицидов и т.д. Под промышленной применимостью понимается возможность использования технических решений в народном хозяйстве как в момент их создания, так и в будущем. Речь идет о принципиальной возможности использования изобретения, а не о целесообразности такого использования. В связи с этим снимается вопрос о масштабах применения изобретения. Правовая охрана может предоставляться и для изобретений, которые реализуются однократно в специфических условиях (например, восстановление разрушенного сооружения с конкретным характером повреждения). Таким образом, отсутствует такой признак технического новшества, как повторимость, который характерен для патентных законодательств некоторых европейских стран <*>. Вместе с тем, как правильно было отмечено в литературе, критерий промышленной применимости исключает возможность патентования невоспроизводимых объектов, функционирование которых основано на уникальных, не повторяющихся в природе особенностях отдельных их образований. Так, нельзя запатентовать способ получения некоторого вещества из воды определенного источника, если этот способ нельзя применять для других минеральных вод <**>. -------------------------------- <*> См.: Богатых Е.А., Левченко В.И. Патентное право капиталистических и развивающихся государств. М., 1978. С. 72. <**> См.: Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. М., 2000. С. 45.
Признаки промышленной применимости означают, что достоинства изобретения оцениваются не на стадии экспертизы с точки зрения абстрактно понимаемой полезности для общества, а в сфере его использования на рынке. Целесообразность патентования определяет заявитель, исходя из оцениваемой им самим конъюнктуры. В Патентном законе перечисляются определенные результаты творческой деятельности, которые законодатель прямо исключил из сферы патентной охраны в качестве изобретений. Согласно п. п. 2, 3 ст. 4 к ним относятся: - открытия, а также научные теории и математические методы; - решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей; - правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности; - программы для электронных вычислительных машин; - решения, заключающиеся только в предоставлении информации; - сорта растений, породы животных; - топологии интегральных микросхем; - решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали. Отказ патентным правом предоставления правовой охраны открытиям обусловлен тем, что открытие, под которым понимается выявление закономерностей, свойств и явлений материального мира, не обладает таким признаком изобретения, как промышленная применимость. Вместе с тем открытия могут служить основой для создания различных изобретений. Так, открытие известным ученым Пастером бактерий, которые могут существовать, не потребляя кислород, позволили в дальнейшем создать и запатентовать такой способ обработки пищевых продуктов, который получил название "пастеризация". Не охраняются патентным правом научные теории, под которыми понимаются системы основных идей в той или иной отрасли знания, обобщающих опыт, практику и отражающих объективные закономерности природы, общества и человеческого мышления. Следовательно, научная теория не является техническим решением и не может охраняться в качестве изобретения. Научные теории, математические методы, а также правила и методы игры, интеллектуальной или хозяйственной деятельности не признаются в качестве изобретений в связи с тем, что они не являются техническими решениями задачи и не подпадают под понятие устройства, вещества, штамма, культуры клеток или способа. Под решениями, касающимися только внешнего вида изделий и направленными на удовлетворение эстетических потребностей, законодатель имел в виду прежде всего промышленные образцы, которые охраняются Патентным законом как таковые. Программы для электронных вычислительных машин охраняются в рамках авторского права. Не охраняются патентным правом решения, заключающиеся только в представлении информации. Под ними имеются в виду базы данных, которые охраняются нормами авторского права. Отдельные решения исключены из числа изобретений в силу того, что они охраняются специальным законодательством либо как противоречащие общественным интересам. Сорта растений и породы животных выводятся в результате селекционной деятельности, которая представляет собой творческую деятельность. По своей природе она близка к изобретательской деятельности, однако в отличие от последней имеет дело с объектами природы, к которым относятся как живые организмы, так и неживые материалы (семена, клетки и т.д.). Топологии интегральных микросхем охраняются в соответствии с Законом от 23 сентября 1992 г. N 3526-1 "О правовой охране топологии интегральных микросхем" <*> (в ред. Федерального закона от 9 июля 2002 г. N 82-ФЗ). -------------------------------- <*> ВВС РФ. 1992. N 42. Ст. 2328.
Патентный закон сохранил ранее действовавшее правило о том, что не признаются в качестве изобретений технические решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали (например, конструкции отмычек, орудия пыток и т.д.). В данном случае заявленные решения отвечают условиям патентоспособности, однако законодатель, исходя из общественных интересов, прямо исключил их из числа подлежащих охране объектов. Заметим кстати, что указанное положение Закона несколько двусмысленно, поскольку очевидно, что любые виды вооружений противоречат принципам гуманности и морали, тем не менее новые виды вооружений постоянно патентуются. Очевидно, законодатель исходил из того, что в данном случае они соответствуют общественным интересам. Что касается противоречия общественным интересам, то, как было отмечено в литературе, "при отнесении решений к противоречащим общественным интересам сами эти интересы должны быть отражены в тех или иных правилах, установленных от имени общества уполномоченными на то компетентными органами (например, запрет использования тех или иных веществ, у которых выявлены канцерогенные свойства). В противном случае ссылка на общественные интересы могла бы служить основанием для отказа в патентовании большинства заявляемых решений" <*>. -------------------------------- <*> Мэгс П.Б., Сергеев А.П. Интеллектуальная собственность. М., 2000. С. 108.
§ 5. Субъекты права на изобретение
Среди субъектов права на изобретение мы выделяем авторов и патентообладателей. Патентный закон (п. 1 ст. 7) устанавливает, что автором изобретения признается физическое лицо, чьим творческим трудом оно создано. При этом лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента, считается автором изобретения, если не доказано иное. В статье не разъясняется, имеются ли в виду только граждане России или же сюда можно также отнести граждан иностранных государств и лиц без гражданства. Путем толкования данной нормы можно сделать вывод о том, что к этой категории относятся также и иностранные лица, и лица без гражданства. Иностранные физические и юридические лица осуществляют патентные права в отношении изобретений на основании международных договоров, участником которых является Российская Федерация. Закон также не устанавливает никаких возрастных ограничений для признания гражданина автором изобретения. Известны случаи, когда авторами ценных изобретений оказывались весьма юные граждане. Однако следует помнить, что реально осуществлять свои права в отношении созданного ими изобретения в соответствии со ст. 26 ГК они могут с 14 лет. Под осуществлением прав в данном случае понимается вступление в юридические отношения по поводу созданного изобретения (заключение лицензионных договоров, оформление заявки и т.д.). В ряде случаев изобретение создается творческим трудом нескольких лиц. В такой ситуации в соответствии с Законом все они рассматриваются в качестве авторов. Творческий вклад, внесенный каждым из авторов, может существенно различаться. Не имеет юридического значения, работали ли соавторы в одно и то же время или в разное, находились ли они в непосредственном контакте при работе над изобретениями. При этом порядок пользования правами, принадлежащими авторам, определяется соглашением между ними. В качестве авторов признаются только лица, внесшие личный творческий вклад в создание изобретения. Не считаются авторами физические лица, не внесшие творческого вклада в создание изобретений и оказавшие авторам только техническую, организационную или материальную помощь, либо только способствовавшие оформлению права на него и его реализацию. Под технической помощью может пониматься изготовление чертежей, образцов, осуществление расчетов и т.д. Организационная помощь включает комплекс мер, направленных на то, чтобы способствовать автору в создании изобретения (помощь в оформлении заявки, консультирование по правовым вопросам и т.д.). Материальная помощь может включать предоставление денежных сумм либо материалов и средств с целью оказать содействие автору в создании изобретения, полезной модели, промышленного образца. Не могут рассматриваться в качестве соавторов лица, которые ограничились только тем, что высказали общую идею изобретения, но не материализовали ее. Судебная практика исходит из того, что идея, если она не воплощена в конкретную материальную форму, не может рассматриваться как решение технической задачи. Так, при рассмотрении одного из конкретных дел выяснилось, что инженеры Д. и Л., работавшие на одном из предприятий, рассказали своему непосредственному начальнику К. о найденном ими принципе конструкции счетной машины для металлических денег. К. сделал чертежи, в которых была заложена эта идея, и впоследствии получил соответствующий охранный документ. Впоследствии суд отказал Д. и Л. в признании за ними соавторства. Патентный закон (ст. 8) вводит понятие патентообладателя, которое шире, чем понятие "автор изобретения". Патент может быть выдан не только автору, но и работодателю в случае, когда речь идет о служебных изобретениях, а также правопреемникам названных лиц. Ранее действовавшая редакция Патентного закона содержала правило, согласно которому патент мог быть выдан любому физическому или юридическому лицу (при условии их согласия), которые указаны автором, или авторами, или их правопреемниками в заявке на выдачу патента, поданной в Роспатент до момента регистрации изобретения. Действующая редакция юридически более точна, поскольку подчеркивает необходимость перехода прав (правопреемства) от автора или работодателя к другим лицам. В данном случае речь идет о частичном (сингулярном) правопреемстве. Это правопреемство должно быть оформлено договором об уступке требования (цессией). Правопреемником автора изобретения или работодателя, имеющего право на получение патента, можно стать также в результате наследования. Переход этого права подчиняется общим правилам наследования. Так, для того чтобы право на получение патента перешло по наследству, наследник по закону должен иметь свидетельство о праве на наследство, выданное соответствующей нотариальной конторой или нотариусом. Патентообладателем в результате наследования могут стать Российская Федерация и другие публично-правовые образования (субъекты Федерации, муниципальные образования). В отношении Российской Федерации речь может идти как о наследовании по завещанию, так и о наследовании выморочного имущества. Имущество наследодателя признается выморочным, если: 1) отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию; 2) наследники не приняли наследство; 3) наследники лишены права наследования наследодателем либо отстранены от наследования как недостойные. Особым образом регулируются вопросы выдачи патента в тех случаях, когда налицо так называемое служебное изобретение. На практике речь обычно идет об изобретениях, созданных в процессе осуществления научно-исследовательских, проектных, конструкторских работ соответствующими организациями. Однако сюда же относятся указанные объекты промышленной собственности, созданные по конкретному заданию, т.е. в рамках выполнения договора подряда. Вопрос о том, кому должен выдаваться патент в таких случаях и, соответственно, кому должно принадлежать исключительное право на использование созданного объекта промышленной собственности, был в течение длительного времени предметом жарких дискуссий. По мнению большинства изобретателей, правом на получение патента на служебное изобретение или другой объект промышленной собственности должен обладать сам автор, тогда как предприятие или предприниматель, по заданию которых создан этот объект, может получить право на его использование только по лицензионному договору или, в крайнем случае, на основе простой безвозмездной лицензии. Такой подход мотивируется главным образом тем, что необходимо укрепить права изобретателей и ликвидировать то зависимое положение, в котором они находятся. В соответствии с другой точкой зрения исключительное право на изобретения, полезные модели, промышленные образцы должны иметь те организации или предприниматели, по заданию которых эти изобретения были созданы. Помимо ссылок на мировую практику, приводились доводы о том, что иное решение вопроса поставило бы предприятия в нелегкое положение, при котором они, материально и финансово обеспечивая изобретательскую деятельность, лишались права распоряжаться ее результатами, что в значительной мере снизило бы их заинтересованность в поддержке изобретательской деятельности. В конечном итоге выбор был сделан в пользу интересов работодателя, и в п. 2 ст. 8 Патентного закона установлено правило, согласно которому право на получение патента на служебное изобретение было отдано работодателю. Однако эта норма носит диспозитивный характер и в договоре между автором и работодателем может быть предусмотрено иное. Речь может идти как о гражданско-правовом договоре, так и о соответствующем положении трудового договора (контракта). При этом личные неимущественные права остаются за автором. Право работодателя на получение патента на указанный служебный объект промышленной собственности ограничено четырехмесячным сроком, исчисляемым с даты уведомления работодателя о получении результата, и объект потенциально может быть признан изобретением. Законодатель не конкретизирует, в какой форме должно быть сделано это уведомление, однако представляется, что целесообразнее сделать это в письменной форме. В течение указанного срока, который может рассматриваться как пресекательный (т.е. не подлежащий восстановлению в случае его пропуска), работодатель должен совершить одно из следующих действий: - подать заявку на выдачу патента в Роспатент; - передать право на получение патента другому лицу; - сообщить автору о сохранении информации о соответствующем результате в тайне. При несовершении одного из указанных действий право на получение патента переходит автору. Однако при этом за работодателем сохраняется право на использование служебного изобретения в собственном производстве с выплатой автору (который в данном случае является и патентообладателем) компенсации. Во всех случаях, когда автор служебного изобретения не стал патентообладателем, он сохраняет право на получение вознаграждения за его использование. Размер такого вознаграждения устанавливается в договоре, который должен быть заключен в течение трех месяцев после того, как одна из сторон сделает другой предложение в письменной форме о его условиях. Если в течение указанного срока стороны не достигнут соответствующего соглашения, спор может быть разрешен в судебном порядке. Патентный закон (п. 2 ст. 8) предусмотрел возможность введения минимальных ставок вознаграждения за служебные объекты промышленной собственности. Такие ставки должны быть введены специальным постановлением Правительства РФ. Однако до настоящего времени их нет. Установление подобных ставок, несомненно, является отступлением от принципа свободы договора, однако их применение обусловлено необходимостью защиты интересов авторов как экономически более слабой стороны. Нерешенным является вопрос о выдаче патента в тех случаях, когда изобретение создано в организации при осуществлении деятельности, финансируемой полностью или в основной части из бюджета либо внебюджетных государственных или муниципальных фондов. Представляется, что в этом случае право на получение патента за созданное изобретение должно принадлежать Российской Федерации, субъекту Федерации или муниципальному образованию соответственно, если договором между указанной организацией и соответствующим государственным или муниципальным органом не предусмотрено иное.
§ 6. Права автора изобретения и патентообладателя
Факт создания изобретения, квалификация его в качестве такового Роспатентом и выдача на него патента влечет за собой возникновение ряда правомочий как у автора, так и у других патентообладателей. В связи с тем, что понятия "автор" и "патентообладатель" не всегда совпадают, некоторые права могут принадлежать только автору, остальные - как автору, так и любому другому патентообладателю. Среди важнейших прав, которые могут возникнуть после выдачи патента на изобретение и которыми могут обладать только авторы, в первую очередь следует назвать право авторства. Право авторства является личным неотчуждаемым правом и охраняется бессрочно. Признаваться оно может только за физическими лицами. Сохраняется за физическими лицами даже в тех случаях, когда изобретение создавалось в порядке выполнения служебного задания. Право авторства является важнейшим правомочием автора, поскольку им предопределяются все остальные имущественные и неимущественные права. Сформулировать право авторства можно как предоставленную законом возможность действительному автору изобретения быть признанным таковым в установленном порядке. Это право возникает только в том случае, если заявленное техническое решение квалифицировано как техническое решение соответствующим органом. Право авторства имеет определенные территориальные пределы. По общему правилу, оно ограничено территорией России, однако если изобретение запатентовано в другом государстве, то это право будет существовать и на территории того государства, где оно запатентовано. Право авторства охраняется бессрочно. Оно предполагает запрет всем другим лицам именоваться авторами того изобретения, на которое был выдан патент, действующий на территории данного государства. Следует указать на то, что Патентный закон не регулирует прямо такие личные неимущественные права, как право на имя. Вместе с тем охрана прав авторства невозможна без охраны имени автора, поскольку автором признается лицо, имеющее индивидуализирующее его имя. Если автор даже уступает кому-либо право на получение патента, то его имя все равно должно быть указано в патенте наряду с именем патентообладателя. Таким образом, можно прийти к выводу о том, что право автора на имя поглощается правом авторства и авторское имя изобретателя должно упоминаться в различных публикациях об изобретении, справочниках и т.д. Не регулируется законодательством также вопрос о том, имеет ли автор право дать изобретению свое имя или присвоить ему какое-либо специальное название. По своей природе это относительное право, т.е. управомоченному лицу (автору) должно противостоять конкретное обязанное лицо. Таким обязанным лицом могли бы быть соответствующие работники патентного ведомства, в функции которых входит оформление патентов на изобретения. Однако поскольку эта функция подробно правовыми актами не регулируется, то такой обязанности у работников Роспатента нет, и поэтому вопрос о присвоении изобретению имени автора или специального названия решается в каждом конкретном случае индивидуально. Вместе с тем в п. 3.2.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение разъясняется, как надо давать название изобретениям. В частности, в название изобретения, относящегося к штамму микроорганизма или культуры клеток растений и животных, включаются родовое и видовое (в соответствии с требованиями международной номенклатуры) названия биологического объекта на латинском языке с указанием фамилии (фамилий) автора (авторов), вида и назначения штамма. Отдельно следует говорить о праве автора изменить уже данное название изобретения. Если в качестве автора и патентообладателя выступает одно и то же лицо, то по ходатайству такого лица название должно быть изменено. Если же право на патент автор передал другому лицу, то изменение названия должно производиться по согласованию автора и патентообладателя, поскольку в этом случае могут быть затронуты имущественные интересы последнего. Важным неимущественным правом является право на получение патента и право на передачу указанного права другим лицам. Хотя это личное неимущественное право, оно может перейти к другим лицам (правопреемникам) в случаях и по основаниям, установленным Законом, в том числе в порядке универсального правопреемства, или по договору, в том числе по трудовому договору (контракту). О праве на получение патента говорится в п. 1 ст. 8 Патентного закона РФ. Согласно указанному пункту патент может быть выдан автору (авторам) изобретения и (или) юридическим лицам, указанным автором (авторами) или его (их) правопреемником в заявке на выдачу патента либо в заявлении, поданном в Роспатент до момента регистрации изобретения. Если изобретение создано в порядке выполнения служебного задания, то право на получение патента, как отмечено выше, принадлежит не автору, а работодателю, если договором между ними не предусмотрено иное. Если же работодатель в течение четырех месяцев с даты уведомления его автором о созданном изобретении не подаст или не обеспечит подачу заявки на выдачу патента либо заявки в патентное ведомство либо не примет решения о сохранении конфиденциальности созданного работником результата, он утрачивает право на получение патента. В этом случае право на получение патента имеет работник. Право на получение патента на изобретение, созданное при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик. Права, принадлежащие патентообладателю, являются исключительными в том смысле, что патентообладателю принадлежит исключительное право на использование охраняемого патентом изобретения при условии, что такое использование не нарушает прав других патентообладателей. Это право также включает право запретить использование изобретения другим лицам, за изъятиями, установленными в Законе. Право патентообладателя на использование изобретения является основным имущественным правом. Оно заключается в том, что только патентообладатель может его использовать в любой форме и любым не противоречащим Закону способом, в том числе при изготовлении изделий или в изготовленных изделиях (за изъятиями, установленными в Законе). Перечень возможных способов использования объектов патентного права содержится в п. 1 ст. 10 Патентного закона. Он, в частности, включает такие виды использования, как ввоз, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью продукта. Под ввозом понимается перемещение продукта через таможенную границу Российской Федерации. При этом целью такого ввоза должно быть его введение в хозяйственный оборот. Патентный закон не дает легального определения того, что следует считать изготовлением продукта. Очевидно, сюда относится законченный технологический процесс создания товара (продукта). Применение продукта предполагает производственное использование в коммерческих целях. Под предложением к продаже следует понимать любые конкретные действия, направленные на реализацию продукта, однако при этом сама реализация отсутствует. Под введением продукта в оборот понимается его использование способами, указанными выше. При хранении продуктов, в котором использованы запатентованные изобретения, они еще не введены в гражданский оборот, а только ожидают этого. Хранение такого продукта осуществляется на основании договора хранения. Ответственность в этом случае по общему правилу будет нести поклажедатель, т.е. лицо, передавшее товар на хранение. Однако возможны ситуации, когда хранитель имеет право распоряжаться переданным ему на хранение товаром (например, в силу ст. 918 ГК). В этом случае хранитель, которым является товарный склад, может распоряжаться этими вещами. Поэтому ответственность может быть возложена на хранителя. Нарушением исключительных прав является совершение указанных действий в отношении не только запатентованных продуктов, но и продуктов, полученных запатентованным способом, а также устройств, при функционировании которых автоматически применяется запатентованный способ. Возможны ситуации, когда патент на изобретение был выдан нескольким лицам. В этом случае все патентообладатели должны заключить договор, в котором будут оговорены условия осуществления исключительных прав на указанные объекты промышленной собственности. Если же такой договор не будет заключен, то у каждого патентообладателя сохраняется право на использование указанных объектов промышленной собственности любым способом, однако у него нет права на предоставление лицензии или на уступку патента без согласия других патентообладателей. В Патентном законе (п. 3 ст. 13) зафиксировано право патентообладателя передать исключительное право на изобретение, полезную модель, промышленный образец (уступить патент) любому физическому или юридическому лицу.
КонсультантПлюс: примечание. Правила рассмотрения регистрации договоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца, утв. Роспатентом 21.04.1995, утратили силу в связи с изданием Приказа Роспатента от 29.04.2003 N 64 "О Правилах регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных".
Такая уступка оформляется с помощью договора, который подлежит регистрации в Роспатенте и без такой регистрации считается недействительным. В Патентном законе установлено только общее правило об уступке патента, а более конкретно этот вопрос решен в Правилах рассмотрения и регистрации договоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца, утвержденных Роспатентом 21 апреля 1995 г. <*>. Согласно указанным Правилам заявление о регистрации договора об уступке патента (свидетельства) или лицензионного договора подается в Управление лицензий и договорных отношений Роспатента по утвержденной форме. Заявление должно относиться к одному договору. -------------------------------- <*> БНА. 1995. N 7.
§ 7. Ограничения исключительных прав на изобретения
Исключительное право патентообладателя на изобретение может быть ограничено принудительной лицензией. Согласно п. 3 ст. 10 Патентного закона в случае, если запатентованные изобретения не используются либо недостаточно используются патентообладателем и лицами, которым переданы права на них, в течение четырех лет с даты выдачи патента, что приводит к недостаточному предложению соответствующих товаров или услуг на товарном рынке или рынке услуг, любое лицо, желающее и готовое использовать запатентованные изобретения, полезную модель или промышленный образец, при отказе патентообладателя от заключения с этим лицом лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике, имеет право обратиться в суд с иском к патентообладателю о предоставлении принудительной неисключительной лицензии на использование на территории Российской Федерации таких изобретений, указав в исковых требованиях предлагаемые им условия предоставления такой лицензии, в том числе объем использования, размер, порядок и сроки платежей. В случае если патентообладатель не докажет, что неиспользование или недостаточное использование изобретения обусловлено уважительными причинами, суд принимает решение о предоставлении указанной лицензии и об условиях ее предоставления. Суммарный размер платежей должен быть установлен не ниже, чем цена лицензии, обычно определяемая при сравнимых обстоятельствах. Действие принудительной неисключительной лицензии может быть прекращено в судебном порядке в соответствии с иском патентообладателя, если обстоятельства, обусловившие предоставление такой лицензии, перестанут существовать и их возникновение маловероятно. В этом случае суд устанавливает срок и порядок прекращения пользования лицензией лицом, получившим ее, и возникшими в связи с получением такой лицензии правами. Само слово "принудительная" говорит о том, что о соглашении в обычном понимании этого термина речи не идет. В этом случае законодатель отдает приоритет интересам общества в целом, а не интересам патентообладателя, в качестве которого в большинстве случаев выступает автор. Термины "недостаточно используются", "недостаточное предложение" и "устоявшаяся практика" являются оценочными понятиями и подлежат в случае спора доказыванию в суде. Для того чтобы получить принудительную лицензию, необходимо обратиться в суд с исковым заявлением. Следует отметить, что ранее действовавшая редакция комментируемой статьи предусматривала административный порядок получения принудительной лицензии (необходимо было обращаться в Высшую патентную палату). Судебный порядок, несомненно, является более прогрессивным и в большей степени защищает права патентообладателя. Предоставленная лицензия является неисключительной, причем ограниченной использованием на территории Российской Федерации. В выдаче принудительной лицензии может быть отказано, если патентообладатель при рассмотрении дела докажет, что неиспользование или недостаточное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца обусловлено уважительными причинами. Термины "уважительные причины" и "сравнимые обстоятельства" являются оценочными. Принудительная лицензия может быть прекращена также в судебном порядке по иску патентообладателя. Законодатель не конкретизировал, какие именно обстоятельства служат основанием для того, чтобы принудительная лицензия была прекращена, ограничившись указанием на то, что должны перестать существовать обстоятельства, обусловившие предоставление такой лицензии. Другими словами, патентообладатель либо сам должен начать в достаточном объеме использовать запатентованный объект промышленной собственности, либо заключить с кем-либо лицензионный договор. Возможны ситуации, когда патентообладатель готов сам использовать изобретение, на которое у него есть исключительное право, но не может это сделать, не нарушая при этом права другого патентообладателя (речь идет об основных и дополнительных изобретениях, т.е. неразрывно связанных с основным изобретением). При этом последний отказывается заключить договор на условиях, соответствующих устоявшейся практике. В этом случае первый патентообладатель имеет право обратиться в суд с иском ко второму о предоставлении принудительной неисключительной лицензии на использование изобретения или полезной модели. Территория использования в этом случае также ограничивается Российской Федерацией. При этом он должен обосновать тот факт, что изобретение, на которое он имеет исключительное право, является важным техническим достижением, которое имеет существенные экономические преимущества перед изобретением или полезной моделью обладателя другого патента. Не рассматривается в качестве нарушения исключительного права патентообладателя применение изобретения на транспорте при соблюдении указанных в ст. 11 Патентного закона условий. Согласно указанной статье не признается нарушением исключительного права патентообладателя применение продукта, в котором использованы запатентованное изобретение, в конструкции, во вспомогательном оборудовании или при эксплуатации транспортных средств иностранных государств (водного, воздушного, автомобильного и железнодорожного транспорта и космической техники) при условии, что эти транспортные средства временно или случайно находятся на территории Российской Федерации и указанный продукт используется исключительно для нужд транспортного средства. Такое действие не признается нарушением исключительного права патентообладателя в отношении транспортных средств иностранных государств, предоставляющих такие же права в отношении транспортных средств, зарегистрированных в Российской Федерации. Такое ограничение предусмотрено и законодательством других стран, а также международными соглашениями в области патентного права. Согласно ст. 5 Парижской конвенции об охране промышленной собственности разрешено использование запатентованных объектов на морских, воздушных, наземных транспортных средствах в качестве элемента конструкции самого транспорта или его оборудования, когда эти средства временно или случайно находятся на территории страны действия патента. Во всех остальных случаях использование запатентованного объекта в транспортных средствах будет квалифицироваться как нарушение патента. Указанное положение нашло свое отражение и в Патентном законе РФ. При этом особо подчеркивается, что указанное изъятие распространяется на транспортные средства тех стран, которые предоставляют такие же права в отношении транспортных средств, зарегистрированных в Российской Федерации. Другими словами, действует принцип взаимности. Наличие указанного выше изъятия из исключительных прав обусловлено: во-первых, территориальным характером охраны патентных прав, во-вторых, возможностью повторимости у изобретений, полезных моделей, промышленных образцов. Отсутствие такого ограничения могло бы привести к такой ситуации, когда использование, например, в самолете французской авиакомпании идентичного изобретения, запатентованного разными патентообладателями во Франции и России, при перелете самолета из Франции в Японию через Россию рассматривалось бы как нарушение исключительного права российского патентообладателя. Ограничение исключительных прав патентообладателя на использование охраняемых патентным правом объектов промышленной собственности при проведении научных исследований и использовании их при чрезвычайных обстоятельствах обусловлено в данном случае приоритетом общественных интересов над личными. Проведение научного исследования может касаться продукта или способа, в которых использованы изобретение или полезная модель. Согласно п. 2.1.2 Правил составления и подачи заявки на изобретения <*> к способам как объектам изобретения относятся процессы выполнения действий над материальным объектом с помощью материальных объектов. Все остальные объекты изобретения можно условно назвать продуктами. -------------------------------- <*> БНА. 1998. N 26.
Отличие исследования от эксперимента заключается в том, что при исследовании происходит изучение объекта в чистом виде (без дополнительного воздействия на него), тогда как при эксперименте объект изучения ставится в определенные условия, т.е. подвергается определенному воздействию со стороны внешних сил. Использование запатентованных изобретений при чрезвычайных обстоятельствах также не является нарушением исключительных прав патентообладателя. Такое использование предполагает их производственное применение для ликвидации последствий стихийных бедствий, катастроф, аварий и т.д. Использование указанных объектов промышленной собственности, хотя и в условиях чрезвычайных обстоятельств, но в иных целях, которые непосредственно не связаны с ликвидацией чрезвычайных обстоятельств, должно рассматриваться как нарушение прав патентообладателя. На лицо, использующее указанные объекты промышленной собственности при чрезвычайных обстоятельствах, возлагается обязанность в кратчайший срок уведомить об их использовании патентообладателя. При этом в обязательном порядке должна осуществляться выплата соразмерной компенсации за их использование. Термины "соразмерная" и "кратчайший срок" являются оценочными понятиями и определяются в зависимости от конкретных обстоятельств. При недостижении соглашения сторон этот вопрос решается в судебном порядке. Не признается нарушением исключительного права патентообладателя использование запатентованного изобретения для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли (дохода). Закон особо подчеркивает, что разрешенным использованием в аптеках запатентованного изобретения в лекарственных средствах по рецептам врачей является его единичное использование. Подобный вид разрешенного использования известен законодательству многих стран. Изготовление лекарственного средства с целью его последующего хранения и реализации не может рассматриваться как единичное использование. Таким образом, изготовление подобного лекарственного средства впрок можно рассматривать как нарушение исключительных прав патентообладателя. Введение с согласия патентообладателя в гражданский оборот на территории Российской Федерации продукта, в котором использовано запатентованное изобретение, полезная модель или изделие, в котором использован запатентованный промышленный образец (и последующие действия в отношении таких продуктов и изделий), также является ограничением исключительных прав патентообладателя. Оно получило название "принцип исчерпания прав". Таким образом, согласие патентообладателя на введение в гражданский оборот указанных объектов необходимо получить только один раз. Во всех последующих сделках этого делать не надо. Ограничивает исключительные права также право преждепользования. Суть этого права состоит в том, что лицо, которое до даты приоритета использовало на территории Российской Федерации решение, тождественное тому, на которое был получен патент, или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее его использование без расширения объема такого использования. Под добросовестным использованием понимается такое использование, при которым тождественное решение было создано самостоятельно, а не было разработано на основе описаний, чертежей, моделей лица, получившего патент на изобретение, полезную модель, промышленный образец. Любое физическое или юридическое лицо, имеющее право преждепользования, может эксплуатировать изобретение на своих предприятиях и на предприятиях иных лиц, но только для целей собственного дела.
§ 8. Получение патента на изобретение
Изобретению предоставляется правовая охрана в силу государственной регистрации, на основании которой соответствующее федеральное ведомство выдает патент. Для признания того или иного технического решения изобретением необходимо, чтобы оно было надлежащим образом оформлено и обязательно заявлено. Только тщательная подготовка заявочных документов, материалов и точное соблюдение всех установленных требований может обеспечить своевременную и полную охрану изобретений. В соответствии с Патентным законом РФ (ст. 16) заявка на изобретение должна содержать: - заявление о выдаче патента с указанием автора (авторов) изобретения и лица (лиц), на имя которого (которых) испрашивается патент, а также их местожительства или местонахождения; - описание изобретения, раскрывающее его с полнотой, достаточной для осуществления; - формулу изобретения, выражающую его сущность и полностью основанную на описании; - чертежи и иные материалы, если они необходимы для понимания сущности изобретения; - реферат. К заявке на изобретение прилагается документ, подтверждающий уплату патентной пошлины в установленном размере, или документ, подтверждающий основания для освобождения от уплаты патентной пошлины, либо уменьшения ее размера, либо отсрочки ее уплаты. Как и в ранее действовавшей редакции Патентного закона, органом, в который нужно обращаться с заявкой на выдачу патента на изобретение, является Российское агентство по патентам и товарным знакам. Структурным подразделением Роспатента, которое принимает заявки на выдачу патента, является Федеральный институт промышленной собственности (ФИПС). Для того чтобы подать заявку, необходимо обладать правом на получение патента в соответствии с Патентным законом РФ. К числу лиц, обладающих таким правом, относятся: сам автор, любое лицо, которому автор предоставил право на получение патента, а также патентные поверенные. Участие последних в подаче заявки обусловлено тем, что представительство по патентным делам требует специальных (в первую очередь юридических) знаний, которыми большинство авторов изобретений, полезных моделей, промышленных образцов не обладает. Требования к патентному поверенному, порядок его аттестации и регистрации определяются Положением о патентных поверенных, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1993 г. N 122 "Об утверждении Положения о патентных поверенных" <*>. -------------------------------- <*> САПП РФ. 1993. N 7. Ст. 573.
Датой подачи заявки на изобретение считается дата поступления в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявки, содержащей заявление о выдаче патента, описание и чертежи, если в описании на них имеется ссылка, или дата поступления последнего документа, если указанные документы представлены не одновременно. При подаче заявки установлен общий принцип единства изобретения, согласно которому если одна заявка подается на несколько изобретений (например, способа и устройства для их осуществления), то они должны образовывать единый изобретательский замысел. Другими словами, они должны быть связаны настолько, что одно изобретение без другого не может быть получено или использовано. Согласно п. 2.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение, утвержденных Приказом Роспатента от 17 апреля 1998 г. N 82 <*>, единство изобретения признается соблюденным, если: -------------------------------- <*> БНА. 1998. N 26.
в формуле изобретения охарактеризовано одно изобретение; в формуле изобретения охарактеризована группа изобретений: одно из которых предназначено для получения (изготовления) другого (например, устройство или вещество и способ получения (изготовления) устройства или вещества в целом или их части); одно из которых предназначено для осуществления другого (например, способ и устройство для осуществления способа в целом или одного из его действий); одно из которых предназначено для использования другого (в другом) (например, способ и вещество, предназначенное для использования в способе; способ или устройство и его часть; применение устройства или вещества по новому назначению и способ с их использованием в соответствии с этим назначением; применение устройства или вещества по новому назначению и устройство или композиция, составной частью которых они являются); относящихся к объектам одного вида, одинакового назначения, обеспечивающих получение одного и того же технического результата (варианты). Все поступающие заявки на изобретения проходят так называемую формальную экспертизу. В ходе ее проведения проверяется наличие необходимых документов, соблюдение установленных требований к ним. Следует отметить, что действующая редакция Патентного закона не содержит ранее содержавшегося положения, согласно которому при проведении формальной экспертизы проверялось, относится ли заявленное обозначение к объектам, которым предоставляется правовая охрана. Такая проверка будет осуществляться отныне при проведении экспертизы по существу. Также проверяется уплата патентной пошлины либо наличие документа, освобождающего от ее уплаты. Конкретный срок, в течение которого должна быть завершена формальная экспертиза, в Патентном законе не установлен, что можно рассматривать в качестве его недостатка. Поскольку заявитель имеет право в любой момент до принятия решения о выдаче патента на изобретение внести в документы заявки исправления и уточнения, при проведении формальной экспертизы также проверяется, не изменяют ли дополнительные материалы сущность заявленного изобретения. В случае утвердительного ответа на этот вопрос представленные материалы просто не принимаются во внимание, а заявителя уведомляют о том, что он может подать отдельную заявку, в которой будут отражены указанные изменения. Результатом проведения формальной экспертизы может быть решение, согласно которому поданная заявка на изобретение признается соответствующей предъявляемым к ней формальным требованиям. В этом случае заявитель незамедлительно уведомляется о положительном результате формальной экспертизы и о дате подачи заявки. Возможны случаи, когда заявка оформлена с нарушением требований к ее документам. При этом заявителю направляется запрос с предложением в течение двух месяцев с даты его получения представить исправленные или недостающие документы. Если же заявитель в указанный срок не выполнит указанные требования либо не подаст дополнительное ходатайство о продлении указанного срока, то поданная заявка считается отозванной. В отдельных случаях Роспатент может продлить двухмесячный срок (очевидно, при наличии уважительных причин, хотя законодатель об этом прямо не говорит), но не более чем на десять месяцев с даты его истечения. Встречаются факты, когда заявка на изобретение подана с нарушением требования единства изобретения. В таких случаях заявитель в течение двух месяцев с даты получения им соответствующего уведомления должен сообщить, какое из изобретений, не связанных между собой настолько, что они составляют единый изобретательский замысел, должно рассматриваться. При необходимости в документы заявки должны быть внесены соответствующие изменения. Те изобретения, которые не будут рассматриваться, могут быть оформлены в качестве выделенной заявки. В п. 6 ст. 21 Патентного закона установлено общее правило, согласно которому Роспатент должен по истечении восемнадцати месяцев с даты подачи заявки, которая прошла формальную экспертизу с положительным результатом, опубликовать в своем официальном бюллетене сведения о заявке на изобретение. Исключение составляют случаи, когда в течение двенадцати месяцев с даты подачи заявки она была отозвана Роспатентом. При этом Роспатент сам определяет состав публикуемых сведений. Целью публикации заявки является создание презумпции того, что любой потенциальный пользователь изобретения должен знать о наличии заявки и, соответственно, о возможности получения исключительного права на изобретение. Для этого любому лицу после публикации предоставляется право ознакомиться в порядке, установленном Роспатентом, с документами заявки (за исключением случаев, когда заявка была отозвана либо признана отозванной на дату публикации). По особому ходатайству заявителя Роспатент может опубликовать сведения о заявке до истечения восемнадцати месяцев. Вместе с тем автор изобретения имеет право сохранить анонимность при публикации заявки. По общему правилу, экспертиза заявки на изобретение по существу проводится только по специальному ходатайству и при условии, что она прошла формальную экспертизу с положительным результатом. Такое ходатайство может быть подано как заявителем, так и третьим лицом. На подачу ходатайства установлен трехлетний срок, исчисляемый с даты подачи заявки. Обязательным условием является уплата патентной пошлины. Последствием неподачи заявки является то, что она считается отозванной. Если ходатайство было заявлено третьим лицом, то заявитель в обязательном порядке уведомляется о нем Роспатентом. При проведении экспертизы по существу проводится информационный поиск, под которым понимается установление уровня техники, в сравнении с которым будут определяться новизна и изобретательский уровень заявленного предложения. Разновидностью информационного поиска является патентный поиск, который осуществляется в рамках фондов патентной документации. Информационный поиск проводится в соответствии с п. 22 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на изобретение. Согласно п. 22.2 указанных Правил информационный поиск проводится на основании формулы изобретения с учетом описания и чертежей (если таковые имеются), а также с учетом возможных допустимых изменений формулы изобретения. После проведения информационного поиска и по истечении с даты начала экспертизы по существу шести месяцев заявителю, по общему правилу, должен направляться отчет об информационном поиске. Исключение составляют случаи, когда испрашивается приоритет более ранний, чем дата подачи заявки, и ходатайство о проведении экспертизы по существу подано при подаче заявки. Роспатент может продлить указанный срок, если в его патентных фондах отсутствует необходимая информация и возникла необходимость в других источниках информации либо в заявке изобретение описано таким образом, что невозможно провести информационный поиск (заявитель должен быть об этом обстоятельстве уведомлен). В отношении непатентоспособных решений информационный поиск не проводится. Об этом обстоятельстве заявитель уведомляется до истечения шести месяцев с даты начала экспертизы заявки по существу. Если у заявителя при проведении экспертизы по существу были запрошены дополнительные материалы, то они должны быть представлены без изменения сущности изобретения в течение двух месяцев с даты получения заявителем запроса или копий материалов, противопоставленных заявке (последние должны быть запрошены заявителем в течение месяца с даты получения им запроса экспертизы). Последствие непредоставления указанных материалов в установленный срок либо ходатайства о его продлении состоит в том, что заявка признается отозванной. По общему правилу, срок на предоставление дополнительных материалов может быть продлен Роспатентом на срок не более чем десять месяцев с даты его истечения, однако при наличии уважительных причин (вопрос о том, какие причины считать уважительными, будет решаться в каждом конкретном случае), которые подтверждают невозможность соблюдения указанного срока, он может быть продлен на больший срок. Если результаты экспертизы по существу позволят сделать вывод о том, что заявленное изобретение, выраженное формулой заявителя, соответствует условиям патентоспособности, т.е. является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо, то принимается решение о выдаче патента с формулой изобретения и датой приоритета. В противном случае принимается решение об отказе в выдаче патента. Еще до принятия окончательного решения заявителя уведомляют о результатах проверки и предлагают представить свои доводы и аргументы по этим результатам, однако учитываются они только в том случае, если представлены в течение шести месяцев с даты направления уведомления. Последняя редакция Патентного закона оставила административный порядок обжалования отказа в выдаче патента, решения в выдаче патента или решения о признании заявки отозванной, однако вместо ранее существовавшей двухзвенной системы органов, занимавшихся рассмотрением подобных жалоб (Апелляционная палата и Высшая патентная палата), в настоящее время должен быть создан единственный орган - Палата по патентным спорам Роспатента. Жалобу надлежит подать в течение шести месяцев с даты получения решения либо даты получения запрошенных в Роспатенте копий материалов, противопоставленных заявке и указанных в решении о выдаче патента. Последние должны быть запрошены заявителем в течение двух месяцев с даты получения заявителем решения. Окончательно решения Палаты по патентным спорам утверждаются руководителем Роспатента. Вступают они в силу с даты утверждения, однако, как и любые другие акты государственных органов, могут быть обжалованы в суде. Как у заявителя, так и у третьих лиц есть право заявить ходатайство о проведении так называемого информационного поиска в отношении заявок на изобретения, прошедших формальную экспертизу с положительным результатом. Такой поиск осуществляется как в интересах заявителя, который получает возможность получить более четкое представление о перспективах рассмотрения заявки, так и любого третьего лица, которое может принять решение с точки зрения того, целесообразно ли заключать какие-либо соглашения с заявителем. У заявителя есть ряд процессуальных прав в ходе проведения экспертизы по существу, которые включают право знакомиться со всеми материалами, указанными в запросе экспертизы, решении экспертизы или отчете об информационном поиске. Копии указанных материалов заявитель имеет право получить в течение месяца с даты получения Роспатентом его запроса. Заявитель может восстановить следующие сроки, пропущенные им: на предоставление документов или дополнительных материалов по запросу экспертизы, срок подачи ходатайства о проведении экспертизы по существу и срок подачи возражения в Палату по патентным спорам. Основанием для восстановления сроков являются наличие уважительной причины, которая должна быть подтверждена соответствующими документами, и уплата патентной пошлины. Все эти сроки восстанавливаются по специальному ходатайству, направляемому заявителем в Роспатент не позднее двенадцати месяцев с даты истечения установленного срока. Согласно ст. 22 Патентного закона заявленному изобретению (с даты публикации сведений о заявке до даты публикации сведений о выдаче патента) предоставляется временная правовая охрана в объеме опубликованной формулы, но не в большем, чем объем, определяемый формулой, содержащейся в решении о выдаче патента за изобретение. При этом временная правовая охрана считается ненаступившей, если заявка на изобретение была отозвана или признана отозванной либо по заявке на изобретение принято решение об отказе в выдаче патента и исчерпана предусмотренная Патентным законом возможность подачи возражения против этого решения. Таким образом, суть временной правовой охраны состоит в том, что физическое или юридическое лицо, использующее заявленное изобретение в указанный период, выплачивает патентообладателю после получения патента денежную компенсацию. Размер компенсации определяется соглашением сторон. При недостижении соглашения о размере компенсации этот вопрос решается судом.
§ 9. Приоритет изобретения
Под приоритетом понимается оформленное надлежащим образом признание компетентным органом первенства в решении технической задачи. Новизна изобретения устанавливается на определенную дату (момент времени), и поэтому назначение критерия "приоритет" состоит в том, чтобы исключить возможность появления двух или большего числа охранных документов на одно и то же изобретение. В п. 1 ст. 19 Патентного закона установлено общее правило, согласно которому приоритет изобретения устанавливается по дате подачи в Роспатент заявки. Следует отметить, что не во всех странах дата приоритета всегда устанавливается по дате подачи заявки. Так, в соответствии с патентным законодательством Канады патент, по общему правилу, выдается первому заявителю, однако если возникает спор, то патент должен быть выдан первому изобретателю, даже если он не первым подал заявку. При этом спор о том, кто является первым изобретателем, подлежит специальному разбирательству. Цель этого разбирательства заключается в том, чтобы установить, кто первым из заявителей создал изобретение и довел до состояния, пригодного к практическому использованию. Заявитель может воспользоваться преимуществами, установленными так называемым конвенционным приоритетом. В соответствии с Парижской конвенцией по охране промышленной собственности, к которой СССР присоединился в 1965 г. (Россия является правопреемницей СССР), патентообладатели - физические и юридические лица из стран, входящих в Конвенцию, пользуются правом конвенционного приоритета. Суть его в том, что заявка на объект промышленной собственности, поданная в одной стране - участнице соглашения, обладает во всех других таких странах приоритетом в течение определенного срока, исчисляемого с момента подачи заявки в первой стране. В этом случае в соответствии с Парижской конвенцией по охране промышленной собственности приоритет изобретения может быть установлен по дате подачи первой заявки в государстве - участнике Парижской конвенции по охране промышленной собственности, если заявка на изобретение поступила в Роспатент в течение 12 месяцев с указанной даты. При наличии не зависящих от заявителя обстоятельств (это оценочное понятие) срок, предусмотренный Парижской конвенцией на подачу заявки с конвенционным приоритетом, может быть продлен, но не более чем на два месяца. Для получения конвенционного приоритета на изобретение заявитель должен сообщить о своем желании в Роспатент и представить в него заверенную копию первой заявки не позднее шестнадцати месяцев с даты ее подачи в соответствующее Патентное ведомство страны - участницы Парижской конвенции, в которой была подана первая заявка. В п. 3 ст. 19 установлено изъятие из общего правила, которое состоит в том, что приоритет может быть установлен по дате поступления дополнительных материалов. Обычное назначение дополнительных материалов заключается в том, чтобы уточнить сущность изобретения. Однако в отдельных случаях они настолько изменяют сущность изобретения, что их признают самостоятельным изобретением. Условием предоставления приоритета является их оформление в качестве самостоятельной заявки, которая не была отозвана и не признана отозванной на дату подачи самостоятельной заявки, а также то, что не истек трехмесячный срок с даты получения заявителем уведомления Роспатента о невозможности принять во внимание дополнительные материалы, поскольку они изменяют сущность заявленного решения. Возможны ситуации, когда сущность изобретения была раскрыта ранее при подаче заявки тем же заявителем на другое изобретение, однако приоритет при подаче первой заявки не испрашивался. В таких случаях приоритет может быть установлен по дате подачи первой заявки при соблюдении следующих условий: заявка должна быть подана не позднее двенадцати месяцев с даты подачи более ранней заявки на изобретение и более ранняя заявка на дату подачи заявки не должна быть отозвана или признана отозванной. При этом если была подана заявка, по которой испрашивается такой приоритет, то более ранняя заявка признается отозванной. Приоритет может устанавливаться по так называемой выделенной заявке. В данном случае речь идет о случаях, когда в заявке содержались признаки не одного, а двух или более изобретений (о чем заявитель, как правило, не знает), которые можно выделить в отдельную заявку (отсюда и название). Заявитель может подать впоследствии отдельную заявку на выделенные изобретения, однако при этом имеет право требовать установления приоритета по первоначальной заявке. Такое требование может быть удовлетворено при условии, что на дату подачи выделенной заявки первоначальная заявка не была отозвана и не признана отозванной. Кроме того, она должна быть подана до того, как исчерпана предусмотренная Патентным законом возможность подачи возражений против решения об отказе в выдаче патента по первоначальной заявке либо до даты регистрации изобретения. Возможны ситуации, когда разными заявителями заявка на идентичные изобретения была подана в один и тот же день. Поскольку патент может быть выдан только по одной заявке, то заявители должны достигнуть соглашения, по какой из них это будет сделано. Если же заявитель был во всех случаях один и тот же, то он сам должен выбрать заявку, по которой будет выдан патент. О достигнутом соглашении заявители должны сообщить в Роспатент в течение двенадцати месяцев с даты получения соответствующего уведомления. В этом случае все заявители признаются соавторами.
§ 10. Патентование изобретений за рубежом
Граждане РФ могут запатентовать созданные ими технические новшества не только в России, но и за рубежом. Причины, по которым изобретения, созданные российскими авторами, патентуются за границей, различны. Так, в первую очередь, они рассчитывают привлечь внимание иностранных фирм к своему изобретению, с тем чтобы впоследствии заключить соответствующий договор на его использование. Кроме того, поскольку для изобретений характерен такой признак, как повторимость, то возможно создание и патентование аналогичного изобретения иностранным автором в той или иной стране. В этом случае экспорт в эту страну изделия, содержащего изобретение, запатентованное только в России, будет невозможен. Для передачи за границу заявки на патентование изобретения существует определенная процедура. Это обусловлено тем, что в сведениях, передаваемых за границу, могут содержаться элементы государственной тайны, что в свою очередь могло бы нанести вред интересам Российской Федерации. Процедура патентования изобретений в иностранных государствах будет различаться в зависимости от того, идет ли речь о патентовании в соответствии с Договором о патентной кооперации, Евразийской патентной конвенции либо заявитель обращается непосредственно в патентное ведомство иностранного государства или международные организации. В связи с этим следует учитывать то обстоятельство, что в соответствии с Патентным законом РФ (ст. 35) патентование в зарубежных странах изобретений, созданных в Российской Федерации, осуществляется не ранее, чем через шесть месяцев после подачи заявки в патентное ведомство. В необходимых случаях (Закон не конкретизирует, о каких случаях идет речь) патентование за рубежом может быть разрешено и ранее указанного срока. Для получения разрешения заявитель представляет соответствующее ходатайство (причем это ходатайство может быть представлено одновременно с заявкой). Нельзя не обратить внимания на декларативный характер этой нормы. Закон не устанавливает конкретных санкций за нарушение указанного правила, поэтому реально воспрепятствовать подаче первой заявки в зарубежное патентное ведомство вряд ли возможно. Основными целями зарубежного патентования является защита экспорта техники и продажа лицензий на использование отечественных изобретений. Оно включает в себя такие действия, как подготовку и подачу заявок на получение патентов в национальные патентные ведомства, подачу заявок в соответствии с договором РСТ, оплату пошлин, получение патентов и поддержание их в силе и др. По вопросу, касающемуся порядка патентования объектов промышленной собственности в зарубежных странах, действует Приказ Роспатента от 10 февраля 1995 г. N 14 <*>. В соответствии с указанным Приказом патентование в зарубежных странах объектов промышленной собственности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов) включает в себя передачу в зарубежные страны сведений об этих объектах (подачу заявок в патентные ведомства зарубежных стран) с целью приобретения на территории зарубежных стран исключительного права на такие объекты. -------------------------------- <*> БНА РФ. 1995. N 8.
Подача в патентное ведомство зарубежной страны заявки на выдачу охранного документа на объект промышленной собственности может быть осуществлена не ранее чем через три месяца после подачи заявки во Всероссийский научно-исследовательский институт государственной патентной экспертизы (в настоящее время Федеральный институт промышленной собственности - ФИПС). С разрешения Роспатента, которое от имени Роспатента дает ФИПС, подача заявки в патентное ведомство зарубежной страны может быть осуществлена ранее трех месяцев после подачи заявки в ФИПС. Для получения этого разрешения заявитель должен представить в ФИПС ходатайство (в произвольной форме) о разрешении зарубежного патентования заявленного объекта ранее упомянутого срока. Указанное ходатайство может быть подано одновременно с подачей заявки ФИПС, в том числе в случае подачи в ФИПС заявки на выдачу евразийского патента, предусмотренного Евразийской патентной конвенцией, или заявки по процедуре Договора о патентной кооперации (РСТ) при условии указания Российской Федерации для целей получения патента Российской Федерации или для целей получения евразийского патента. Следует отметить, что в изобретении, которое предполагается патентовать за границей, могут быть сведения, составляющие государственную тайну. В связи с этим согласно ст. 10 Закона о государственной тайне заявитель должен принять меры к решению вопроса о том, составляют ли государственную тайну сведения о заявленном объекте. В случае утвердительного ответа на этот вопрос решение о патентовании за границей может быть принято только Правительством РФ (ст. 18 Закона о государственной тайне). Осуществление указанных действий по патентованию изобретений за рубежом российские юридические и физические лица могут осуществлять как самостоятельно, так и с помощью патентных поверенных (как российских, так и иностранных). Выделяют следующие процедуры патентования, которые может выбрать заявитель: - традиционная процедура, при которой патент испрашивается в соответствии с национальным законодательством непосредственно в стране патентования; - процедура РСТ - патент испрашивается в соответствии с требованиями Договора о патентной кооперации; - процедура ЕПК - испрашивание европейского патента на изобретение в соответствии с требованиями Соглашения о выдаче европейских патентов. После принятия решения о выдаче патента и при условии уплаты заявителем пошлины Роспатент публикует в своем официальном бюллетене сведения о выдаче патента на изобретение. Одновременно с публикацией сведений о выдаче патента Патентное ведомство вносит изобретение в Государственный реестр изобретений, после чего патент выдается лицу, на имя которого он испрашивается.
§ 11. Особенности правовой охраны секретных изобретений
Впервые в нашей стране в Патентный закон были внесены положения, регулирующие порядок правового регулирования секретных изобретений, под которыми понимаются изобретения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну. Секретные изобретения классифицируются по степени секретности на изобретения "особой важности", на изобретения, на которые распространяется гриф "совершенно секретно". Кроме того, секретными являются те изобретения, которые относятся к средствам вооружения и военной техники, а также относящиеся к средствам и методам в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности и для которых установлен гриф "секретно". Заявка на такие изобретения подается в соответствующие министерства и ведомства, которые должны получить соответствующие полномочия от Правительства РФ. В тех случаях, когда заявка на изобретение по тематической направленности не может быть направлена ни в одно министерство или ведомство, она направляется на рассмотрение в Роспатент. Возможны ситуации, когда изначально заявка на изобретение, содержащая сведения, составляющие государственную тайну, была подана в Роспатент. В этом случае такая заявка подвергается специальной процедуре засекречивания, порядок которой установлен законодательством о государственной тайне, включающем в себя прежде всего Закон о государственной тайне. Согласно ст. 2 указанного Закона государственная тайна - защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Секретные изобретения, так же как любые другие изобретения, подлежат регистрации в Государственном реестре, и на них выдается патент. Эти функции осуществляются либо Роспатентом, либо уполномоченным министерством или ведомством, в которое была подана заявка. В последнем случае уполномоченные министерство и ведомство должны информировать Роспатент о регистрации изобретения и выдаче патента. Сведения, касающиеся заявок и патентов на секретные изобретения, а также об относящихся к секретным изобретениям изменениях в реестрах не публикуются. Любая передача информации о них должна осуществляться в соответствии с законодательством о государственной тайне. Степень секретности сведений, составляющих государственную тайну, должна соотноситься со степенью тяжести ущерба, который может быть нанесен безопасности Российской Федерации вследствие распространения указанных сведений. Степень секретности изобретения под влиянием различных обстоятельств может измениться либо само изобретение может быть признано несекретным. В таких случаях должно осуществляться в порядке, установленном законодательством о государственной тайне, изменение степени секретности, снятие грифов секретности с документов заявки либо рассекречивание изобретений. Гриф секретности - это реквизиты, свидетельствующие о степени секретности сведений, содержащихся в их носителе, проставляемые на самом носителе и (или) в сопроводительной документации на него. Согласно ст. 13 Закона о государственной тайне под рассекречиванием сведений и их носителей понимается снятие ранее введенных в предусмотренном указанным Законом порядке ограничений на распространение сведений, составляющих государственную тайну, и на доступ к их носителям. Основаниями для рассекречивания сведений являются: - взятие на себя Российской Федерацией международных обязательств по открытому обмену сведениями, составляющими в Российской Федерации государственную тайну; - изменение объективных обстоятельств, вследствие которого дальнейшая защита сведений, составляющих государственную тайну, является нецелесообразной. Как и на любое другое изобретение, патент на секретное изобретение может быть признан недействительным по основаниям, предусмотренным Патентным законом. В данном случае возражения против выдачи патента подаются не в Палату по патентным спорам, а в орган, уполномоченный на выдачу патентов на секретные изобретения. Возражения рассматриваются в этом органе в соответствии с процедурой, установленной самим этим органом. Решения этого органа подлежат утверждению его руководителем. Однако и в этом случае возможно обжалование принятого решения в судебном порядке. Как и на любое другое изобретение, на секретное изобретение возникает исключительное право, однако использование запатентованного секретного изобретения, передача исключительного права на секретное изобретение (уступка патента) и предоставление права на использование секретного изобретения другим лицам осуществляются с соблюдением законодательства о государственной тайне. Согласно ст. 16 Закона о государственной тайне взаимная передача сведений, составляющих государственную тайну, осуществляется органами государственной власти, предприятиями, учреждениями и организациями, не состоящими в отношениях подчиненности и не выполняющими совместных работ, с санкции органа государственной власти, в распоряжении которого находятся эти сведения. Органы государственной власти, предприятия, учреждения и организации, запрашивающие сведения, составляющие государственную тайну, обязаны создать условия, обеспечивающие защиту этих сведений. Их руководители несут персональную ответственность за несоблюдение установленных ограничений по ознакомлению со сведениями, составляющими государственную тайну. Лицензионный договор на использование запатентованного секретного изобретения регистрируется по общему правилу в органе, который выдал на него патент. Если такой орган прекратил свое существование, то - в его правопреемнике и только при отсутствии такого органа (в частности, при ликвидации юридического лица) - в Роспатенте. Отсутствие регистрации ведет к недействительности договора. Правовой режим секретных изобретений содержит целый ряд ограничений. В отношении секретного изобретения не применяется открытая лицензия. Кроме того, не допускается передача исключительного права на изобретение в результате уступки патента. В п. 4 ст. 30.6 Патентного закона содержится прямое запрещение предоставлять принудительную лицензию в отношении секретного изобретения. Помимо изъятий из исключительного права, предусмотренных ст. 11 Патентного закона, в отношении секретных изобретений действует еще одно, предусмотренное п. 5 комментируемой статьи. Суть его состоит в том, что в связи с секретностью изобретения потенциальный пользователь может и не подозревать о наличии патента на данное изобретение и поэтому будет использовать его, не обращаясь к патентообладателю за разрешением. При этом особо подчеркивается, что речь идет о пользователе, который не знал и не мог знать о наличии патента на изобретение (добросовестный пользователь). В отношении любого пользователя действует презумпция добросовестности пользователя (другие лица должны доказать, что пользователь знал или мог знать о наличии патента на секретное изобретение). Однако после того, как изобретение будет рассекречено либо пользователь будет информирован патентообладателем о наличии патента, первый должен прекратить использование запатентованного изобретения либо заключить с патентообладателем лицензионный договор. Исключение составляют случаи преждепользования.
§ 12. Защита прав авторов и патентообладателей на изобретения
Судебный порядок - это наиболее приспособленный для установления истины порядок защиты нарушенного субъективного права автора или патентообладателя. Формой обращения в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права является исковое заявление, которое в соответствии с нормами гражданского процессуального законодательства предъявляется по месту нахождения ответчика. При подготовке Патентного закона ставился вопрос о создании специальных патентных судов, которые рассматривали бы все споры, связанные с правовой охраной изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, в том числе споры, связанные с отказом в выдаче патента. Однако законодатель все же счел необходимым вернуться к ранее существовавшему административному порядку рассмотрения отдельных видов споров, в частности, споров по поводу отказа в выдаче патента. Этот порядок заключается в том, что споры рассматриваются не в суде, а в специальном подразделении Роспатента (в настоящее время в Палате по патентным спорам). Обусловлено это тем, что указанные споры носят преимущественно технический, а не юридический характер. Поэтому даже самые квалифицированные юристы не смогли бы решить его по существу. Согласно ст. 31 Патентного закона в судебном порядке рассматриваются следующие споры: - об авторстве изобретения, полезной модели, промышленного образца; - об установлении патентообладателя; - о нарушении исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец; - о заключении и об исполнении договоров о передаче исключительного права (уступке патента) и лицензионных договоров на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца; - о праве преждепользования; - о праве послепользования; - о размере, сроке и порядке выплаты вознаграждения автору изобретения, полезной модели, промышленного образца в соответствии с настоящим Законом; - о размере, сроке и порядке выплаты компенсаций, предусмотренных настоящим Законом; - другие споры, связанные с охраной прав, удостоверяемых патентом. Споры об авторстве возникают в тех случаях, когда утверждается, что действительным автором является другое лицо, а не то, чье имя упоминается в патенте в качестве автора изобретения. Другими словами, здесь ставится вопрос о том, что авторство было присвоено другим лицом. Таким образом, гражданско-правовая защита нарушенного права авторства заключается в том, что предъявляется иск о признании права авторства либо об исключении того или иного лица (лиц) из числа соавторов. Спор об авторстве может быть решен только после того, как будет решен вопрос о том, является ли заявленное решение изобретением, соответствующим условиям патентоспособности, поскольку без решения этого вопроса спор об авторстве в рамках Патентного закона невозможен. Однако это не лишает автора технического новшества возможности отстаивать право авторства в рамках такого института интеллектуальной собственности, как ноу-хау (секреты производства). Разновидностью споров об авторстве являются споры о соавторстве, которые означают, что заявитель не ставит под сомнение авторство лица, указанного в качестве такового в патенте. Однако он утверждает, что в достигнутом решении технической задачи имеется и его творческий вклад. В свою очередь лицо, оформившее изобретение на свое имя, либо полностью отрицает причастность заявителя к разработке изобретения, либо утверждает, что его участие не носило творческого характера, а сводилось лишь к оказанию технической, материальной или организационной помощи. Спор об установлении патентообладателя предполагает, что, по мнению истца, в патенте неправильно указан патентообладатель. Нарушение исключительных прав на изобретение означает, что были нарушены исключительные права на использование указанного объекта способами, предусмотренными в п. п. 1, 2 ст. 10 Патентного закона. Спор о праве преждепользования означает, что физическое или юридическое лицо, которое до даты приоритета изобретения добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от его автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, требует в судебном порядке признать его право на дальнейшее их безвозмездное использование без расширения объема такого использования. Спор о праве послепользования предполагает, что оспаривается право лица, которое в период между датой прекращения действия патента на изобретение и датой публикации в официальном бюллетене Роспатента сведений о восстановлении действия патента начало использование запатентованного изобретения либо сделало в указанный период необходимые к этому приготовления, на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объема такого использования. Споры о праве автора на вознаграждение включают споры о вознаграждении за использование изобретений, созданных в порядке выполнения служебного задания, при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Федерации и т.д. Под компенсациями, предусмотренными Патентным законом, имеются в виду компенсации, выплачиваемые лицами, использующими изобретения в период действия временной правовой охраны. Способы защиты нарушенных прав (как имущественных, так и личных неимущественных) авторов и патентообладателей в самом Патентном законе не предусмотрены. В связи с этим, поскольку патентное право является частью гражданского права, применяются способы защиты, предусмотренные ст. 12 ГК. В указанной статье перечислены наиболее распространенные способы защиты гражданских прав. К ним относятся: 1) признание права; 2) восстановление положения, существовавшего до нарушения права и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; 3) признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки; 4) признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; 5) самозащита права; 6) присуждение к исполнению обязанности в натуре; 7) взыскание неустойки; 8) компенсация морального вреда; 9) прекращение или изменение правоотношения; 10) неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего Закону; 11) иные способы, предусмотренные Законом. Нарушение положений Патентного закона влечет три вида ответственности. Наиболее распространенной является гражданско-правовая ответственность. Под гражданско-правовой ответственностью понимаются неблагоприятные имущественные последствия для лица, допустившего гражданское правонарушение, выразившееся в утрате этим лицом части своего имущества. Таким образом, гражданско-правовая ответственность всегда носит имущественный характер. Она может выступать в форме возмещения убытков (вреда, в том числе морального вреда), уплаты неустойки, потери задатка. Меры гражданской ответственности устанавливаются в правовых нормах, реализация которых обеспечивается принудительной силой государства. Нарушение права патентообладателя может совершаться как в рамках лицензионного договора, так и в результате так называемого внедоговорного использования изобретения, полезной модели, промышленного образца, т.е. использования без согласия патентообладателя и без уплаты вознаграждения (за изъятиями, установленными в Законе). В этом случае патентообладатель должен доказать факт нарушения его прав на изобретение. При этом объем прав патентообладателя определяется формулой изобретения, под которой понимается краткая словесная характеристика изобретения, выражающая его сущность. Соответственно можно говорить о договорной и внедоговорной ответственности. Основным требованием, с которым может обратиться патентообладатель, является требование о возмещении убытков, под которыми согласно ст. 15 ГК понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы это право не было бы нарушено (упущенная выгода). В данном случае речь может идти как о произведенных расходах (например, затратах на производство изделий, которые не были реализованы вследствие появления на рынке изделий, изготовленных с нарушением прав патентообладателей), так и об упущенной выгоде, которая заключается в неполученной прибыли от реализации изделий с использованием запатентованного изобретения. Патентообладатель может также предъявить требование о прекращении действий, нарушающих его право (например, запрет на производство изделий, изготовленных с нарушением прав патентообладателя). Кроме того, могут нарушаться личные неимущественные права автора изобретения. Характерными способами защиты таких нарушенных прав являются требование прекращения нарушения права, а также компенсация морального вреда. Действующее патентное законодательство не предусматривает такой санкции, как уничтожение экземпляров изделий, изготовленных с нарушением прав патентообладателя. В отдельных случаях за нарушение Патентного закона может возникнуть уголовная ответственность. Согласно ст. 147 УК уголовная ответственность наступает за незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти деяния причинили крупный ущерб. Следует отметить, что на практике уголовная ответственность за нарушение прав изобретателей (патентообладателей) почти не применяется. Нарушение прав патентообладателей влечет и административную ответственность. Так, согласно ст. 7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях незаконное использование изобретения, полезной модели либо промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели либо промышленного образца до официального опубликования сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.
Глава 6. ПРАВОВАЯ ОХРАНА ПРОМЫШЛЕННЫХ ОБРАЗЦОВ
§ 1. Понятие промышленных образцов
В условиях многообразия товаров, характерного для рыночной экономики, выбор того или иного товара зависит прежде всего от его качества. В свою очередь качество изделия в значительной степени характеризуется его эстетическими свойствами. Привлекательность и эргономичность (т.е. простота и удобство пользования) изделий достигаются средствами художественного конструирования (дизайна), сочетающего приемы искусства и техники. Дизайнеры придают изделиям выразительность, рациональность формы и целостность композиции. Внешний вид изделия, выполненный на уровне художественно-эстетических требований, приобретает самостоятельную экономическую ценность и превращается в объект правового регулирования. История правового регулирования художественно-конструкторских изделий в нашей стране свидетельствует о том, что промышленные образцы не всегда были объектом правовой охраны. Так, в частности, они охранялись с 1924 по 1936 г. Впоследствии был перерыв до 1965 г., когда было принято Постановление Совета Министров СССР от 9 июля 1965 г. "О промышленных образцах". В дальнейшем этот правовой акт был отменен в связи с принятием Положения о промышленных образцах, утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 8 июня 1981 г. <*>. Союзный закон "О промышленных образцах", который должен был вступить в силу с 1 января 1992 г., в связи с последующим распадом СССР не оказал существенного влияния на правовую охрану промышленных образцов в стране. -------------------------------- <*> СП СССР. 1981. N 19. Ст. 114.
Патентный закон Российской Федерации, предоставивший правовую охрану промышленным образцам, явился практически первым нормативным актом в нашей стране, в котором зафиксированы принципиально новые подходы, соответствующие мировой практике. Этот Закон направлен прежде всего на охрану результатов творчества дизайнеров и предоставляет результатам их творчества надежную правовую защиту, превращая оригинальные разработки внешнего вида товаров в полноправный объект правовой охраны, дающий важные преимущества в конкуренции товаропроизводителей. Патентный закон ставит своей целью создание правовых условий для обеспечения экономической заинтересованности всех участников разработки и реализации промышленных образцов, распространение рыночных отношений на все стадии создания и использования промышленных образцов (возможность продажи права на использование промышленного образца, взаимная ответственность сторон по условиям лицензионного соглашения, обязательность оплаты труда автора промышленного образца). Оформление внешнего вида изделий может стать решающим фактором, определяющим их коммерческую ценность, например, при быстрой смене моды, когда покупатель, зная о технических недостатках товара, все же приобретает его, поскольку он отвечает его эстетическим представлениям. Наличие во внешнем виде изделия художественно-эстетических черт - непременное условие признания его промышленным образцом. Правовая охрана промышленных образцов осуществляется с помощью патента. Патент на промышленный образец действует до истечения десяти лет с даты подачи заявки в Роспатент. Срок действия патента на промышленный образец может быть продлен Роспатентом по ходатайству патентообладателя, но не более чем на пять лет.
§ 2. Условия патентоспособности промышленных образцов
В качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид (п. 1 ст. 6 Патентного закона). По сравнению с ранее действовавшей редакцией в определение промышленного образца были внесены изменения. В нем, в частности, конкретизируется, что изделие, внешняя форма которого охраняется в качестве промышленного образца, может создаваться как в рамках промышленного, так и кустарно-ремесленного производства. Под последним понимается мелкое ручное производство по заказу потребителя из своего сырья или сырья заказчика. Нередко такое производство размещается по месту жительства производителя. Термин "художественно-конструкторское решение" означает, что в данном случае речь идет о единстве эстетического компонента изделия (его внешней формы) и технического исполнения этого изделия. Другими словами, внешняя форма изделия не может быть оторвана от его содержания. Под изделиями могут пониматься самые разнообразные предметы, которые, как правило, имеют утилитарное назначение. Причем обязательным требованием, предъявляемым к ним, является то, что они должны обозреваться. Промышленному образцу предоставляется правовая охрана, если он является новым и оригинальным. Таким образом, условиями патентоспособности промышленного образца является новизна и оригинальность. Промышленный образец признается новым, если совокупность его существенных признаков, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца, не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца. Таким образом, новизна промышленного образца носит мировой характер. При установлении новизны промышленного образца также учитываются, при условии их более раннего приоритета, все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на промышленные образцы, с документами которых вправе ознакомиться любое лицо в соответствии с правилами ч. 2 ст. 25 Патентного закона, и запатентованные в Российской Федерации промышленные образцы. Эти правила заключаются в том, что после публикации сведений о выдаче патента на промышленный образец любое лицо вправе ознакомиться с документами заявки и отчетом об информационном поиске. Порядок ознакомления с документами заявки и отчетом об информационном поиске устанавливается Роспатентом. В отношении промышленного образца действует льгота по новизне, которая заключается в том, что не признается обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности промышленного образца, такое раскрытие информации, относящейся к промышленному образцу, автором, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, при котором сведения о сущности промышленного образца стали общедоступными, если заявка на промышленный образец подана в Роспатент не позднее шести месяцев с даты раскрытия информации. При этом обязанность доказывания данного факта лежит на заявителе. Таким образом, суть льготы по новизне состоит в том, что заявитель имеет право запатентовать промышленный образец, даже если требование о новизне было нарушено из-за того, что автор, заявитель или любое лицо, получившее прямо или косвенно эту информацию, раскрыли ее для неопределенного круга лиц таким образом, что сведения о сущности промышленного образца стали общедоступными. В частности, автор может передать информацию о новом промышленном образце в средства массовой информации, продемонстрировать его на выставке и т.д. Промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловливают творческий характер особенностей изделия. К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, в частности: форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов. Таким образом, в отличие от ранее действовавшей в новой редакции Патентного закона раскрывается понятие существенных признаков промышленного образца. Регистрация промышленного образца предоставляет правовую охрану лишь художественным чертам, функциональные же особенности могут копироваться любыми лицами. Поэтому, если большая часть черт внешнего вида диктуется назначением изделия, регистрация внешнего вида изделия как промышленного образца достаточной правовой охраны не дает. Для того чтобы установить, техническое или художественное назначение имеет форма изделия, необходимо изменить форму изделия и проверить, получается ли новый технический результат: если да, то форма должна охраняться патентным законодательством. В качестве промышленных образцов может регистрироваться внешнее оформление самых разнообразных предметов как бытового, так и производственного назначения. Из определения оригинальности промышленного образца следует, что под ней в данном случае понимается создание модели или рисунка, заявленных в качестве промышленного образца самостоятельно, без копирования и заимствования. Вместе с тем, по крайней мере теоретически, можно предположить возможность создания двумя авторами независимо друг от друга идентичных или похожих промышленных образцов. Для решения вопроса о соответствии указанных признаков требованиям технической эстетики необходимо иметь в виду, что художественно-конструкторское решение обладает технической эстетикой, если оно обладает художественной и информационной выразительностью, целостностью композиции, рациональностью формы. При этом видимые элементы формы должны иметь отделку поверхностей, не снижающую эстетических достоинств изделия. Эргономические особенности внешнего вида изделия свидетельствуют об удобстве эксплуатации изделия. В Патентном законе содержится указание как на оригинальность, так и на новизну, очевидно, потому, что даже предположительно созданный самостоятельно автором промышленный образец (т.е. оригинальный) может иметь большое сходство с ранее созданным, что может вызвать предположение о заимствовании. Действующая редакция Патентного закона исключила такой признак патентоспособности промышленного образца, как промышленная применимость. Целесообразность такого исключения вызывает большие сомнения. В соответствии с ранее действовавшей редакцией промышленный образец признавался промышленно применимым, если он мог быть многократно воспроизведен путем изготовления соответствующего изделия. По этому признаку проводилось разграничение между промышленными образцами и произведениями декоративно-прикладного искусства, которые хотя и могут иметь функциональное назначение, однако имеют уникальный характер. Как было отмечено в литературе, в ряде стран предусматриваются некоторые условия, позволяющие уточнить критерий промышленной применимости. В частности, в Великобритании промышленная применимость означает возможность использования промышленного образца по крайней мере в 50 изделиях <*>. -------------------------------- <*> См.: Калятин В.О. Интеллектуальная собственность. М., 2000. С. 238.
В п. 2 ст. 6 перечислены случаи, когда художественно-конструкторское решение не может быть признано промышленным образцом, даже если оно отвечает условиям патентоспособности. В частности, не признаются патентоспособными промышленными образцами: обусловленные исключительно технической функцией изделия; решения объектов архитектуры (кроме малых архитектурных форм), промышленных, гидротехнических и других стационарных сооружений; решения объектов неустойчивой формы из жидких, газообразных, сыпучих или им подобных веществ; решения изделий, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали. Промышленный образец может применяться в каком-либо изделии в качестве его внешней формы и поэтому не может быть идентичен самому изделию. Таким образом, охране подлежит лишь внешнее оформление изделия. По этой причине не признаются промышленными образцами и не подлежат регистрации объекты, черты которых обусловлены их технической функцией (например, гайка, болт и т.д.). При этом следует иметь в виду, что новое промышленное изделие может заключать в себе одновременно и новое технически патентоспособное решение и характеризоваться внешними художественно-конструкторскими особенностями. В таких случаях технические (функциональные) признаки и его художественные черты слиты воедино и не могут быть отделены друг от друга. Внешняя форма объектов архитектуры, т.е. зданий (как жилых, так и нежилых), промышленных, гидротехнических и других стационарных сооружений, не охраняется в качестве промышленных образцов в связи с тем, что указанные объекты охраняются авторским правом как произведения архитектуры. Исключение составляют объекты архитектуры малых архитектурных форм (палатки, сборно-разборные домики, коттеджи, бытовки и т.д.). Под решениями, используемыми в объектах неустойчивой формы, имеется в виду внешняя форма объектов, состоящих из жидких, газообразных, сыпучих и тому подобных веществ. В данном случае имеются в виду объекты, используемые в фонтанах, ледяных скульптурах и т.д. Зафиксировать внешний вид таких изделий с целью предоставления им правовой охраны достаточно сложно, и поэтому они не могут охраняться как промышленные образцы. Действующая редакция Патентного закона исключила положение, в котором говорилось о том, что не признается патентоспособными промышленными образцами печатная продукция как таковая. Правомерность его исключения обусловлена следующим. Хотя очевидно, что печатная продукция охраняется нормами авторского права, отдельные печатные издания обладают таким признаком, как оригинальность (например, внешняя форма некоторых печатных изданий для детей). В связи с этим для того, чтобы охранять внешнюю форму подобных печатных изданий в качестве промышленных образцов, указанное положение было исключено. Не охраняются изделия, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали. В данном случае речь идет об исключении из правовой охраны прежде всего внешней формы изделий, применяемых в криминальной деятельности (отмычки, орудия пыток и т.д.).
§ 3. Порядок выдачи патента на промышленный образец
Для того чтобы получить патент на промышленный образец, необходимо подать заявку в Роспатент. Заявка на выдачу патента на промышленный образец (далее - заявка на промышленный образец) должна относиться к одному промышленному образцу или группе промышленных образцов, связанных между собой настолько, что они образуют единый творческий замысел (требование единства промышленного образца). Согласно п. 2.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на промышленный образец, утвержденных Приказом Роспатента от 17 апреля 1998 г. N 84 <*>, заявка должна относиться к одному промышленному образцу и может включать варианты этого промышленного образца. -------------------------------- <*> БНА. 1998. N 27.
Под одним промышленным образцом понимается художественно-конструкторское решение как единичного изделия, так и комплекта (набора) изделий, имеющих общее назначение (например, мебельный гарнитур, сервиз и т.д.). Согласно п. 2 ст. 18 Патентного закона заявка на промышленный образец должна содержать: - заявление о выдаче патента с указанием автора или авторов промышленного образца и лица или лиц, на имя которых испрашивается патент, а также сведения об их местожительстве или местонахождении; - комплект изображений изделия, дающих полное детальное представление о внешнем виде изделия; - чертеж общего вида изделия, эргономическую схему, конфекционную карту, если они необходимы для раскрытия сущности промышленного образца; - описание промышленного образца; - перечень существенных признаков промышленного образца. К заявке на промышленный образец прилагается документ, подтверждающий уплату патентной пошлины в установленном размере, или документ, подтверждающий основания для освобождения от уплаты патентной пошлины, либо уменьшения ее размера, либо отсрочки ее уплаты. Датой подачи заявки на промышленный образец считается дата поступления в Роспатент заявки, содержащей заявление о выдаче патента, комплект изображений изделия, описание и перечень существенных признаков промышленного образца или дата поступления последнего документа, если указанные документы представлены не одновременно. По дате подачи заявки на промышленный образец устанавливается приоритет. Так же как и на изобретение, на промышленный образец может быть установлен конвенционный приоритет, если заявка была подана в Роспатент в течение шести месяцев с даты подачи первой заявки в государстве - участнике Парижской конвенции по охране промышленной собственности. При этом заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного приоритета в отношении заявки на промышленный образец, обязан сообщить об этом в Роспатент до истечения двух месяцев с даты подачи такой заявки и представить заверенную копию первой заявки до истечения трех месяцев с даты подачи в Роспатент заявки, по которой испрашивается конвенционный приоритет. Поступившая в Роспатент заявка на промышленный образец проходит экспертизу. Экспертиза промышленных образцов является проверочной. Это значит, что по каждой заявке на промышленный образец проводится как формальная экспертиза, так и экспертиза по существу (в случае положительного результата формальной экспертизы). При проведении формальной экспертизы промышленного образца применяются те же правила и положения, что и при формальной экспертизе изобретения. Это значит, что в ходе ее проведения проверяется наличие необходимых документов, соблюдение установленных требований к ним. Что касается проведения экспертизы по существу, ее проведение также регулируется правилами, установленными для изобретений. При ее проведении проверяется соответствие заявки условиям патентоспособности промышленного образца.
§ 4. Исключительные права, предоставляемые автору и патентообладателю на промышленный образец, и ограничения этих прав
Автору промышленного образца принадлежит ряд неимущественных прав. Важнейшим личным неимущественным правом автора промышленного образца является право авторства, т.е. право считаться создателем данного промышленного образца. Это право возникает с момента выдачи патента на промышленный образец. Автор промышленного образца имеет право на подачу заявки, которое также рассматривается как личное неимущественное право. При этом от заявителя не требуется предоставления доказательств того, что именно он является создателем данного промышленного образца. Патентообладателю на промышленный образец, которым может быть как сам автор, так и другое лицо, предоставлено исключительное право на него. Это значит, что без его согласия никто не может использовать запатентованный промышленный образец в течение срока действия патента (за исключением случаев, указанных в Законе). Такое образом, важнейшим имущественным правом является право на использование промышленного образца. В Патентном законе особо оговаривается понятие использования промышленного образца. Так, в соответствии с п. 2 ст. 10 Закона изделие признается изготовленным с использованием запатентованного промышленного образца, если оно содержит все его существенные признаки, нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца. Возникает вопрос о том, как определить факт неправомерного использования промышленного образца и, в частности, заимствования или копирования. Особенно это касается случаев, когда копируется не весь промышленный образец, а только его отдельные черты. Законодательство некоторых стран оперирует понятием "обманной имитации" в противовес очевидной имитации. При обманной имитации добавляются несущественные признаки для того, чтобы скрыть факт заимствования. Единственным методом, с помощью которого устанавливают факт заимствования, является зрительное восприятие. Однако зрительное восприятие в таких случаях должно соответствовать зрительному восприятию компетентного лица, обладающего соответствующими познаниями. В п. 1 ст. 10 Патентного закона перечислены конкретные действия, которые нельзя, по общему правилу, совершать без согласия патентообладателя на промышленный образец. Эти действия включают: ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажу, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей изделия, в котором использован запатентованный промышленный образец. Такое согласие выражается в форме лицензионного договора, в котором патентообладатель, называемый в данном случае "лицензиар", обязуется предоставить право на использование запатентованного промышленного образца другому лицу (лицензиату) в объеме, предусмотренном договором, а лицензиат принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором. Как и в случае изобретения, на промышленные образцы могут выдаваться исключительные, неисключительные, открытые и принудительные лицензии. Предоставляемая лицензиару лицензия может быть исключительной, когда лицензиар предоставляет лицензиату исключительное право на использование промышленного образца в пределах, установленных в договоре. В этом случае лицензиар не имеет права предоставлять на исключительных условиях лицензию другим лицам. Однако лицензиар может использовать промышленный образец самостоятельно и выдавать лицензии на условиях, не противоречащих условиям первого договора. По договору неисключительной лицензии лицензиар предоставляет лицензиату право на определенных условиях использовать промышленный образец, оставляя за собой право как самостоятельного использования, так и выдачи лицензии другим лицам на тех же условиях. Исключительные права патентообладателя на промышленный образец подвергаются ряду ограничений. Эти ограничения идентичны ограничениям, установленным для изобретений. Так, в частности, в соответствии со ст. 11 не признается нарушением исключительных прав патентообладателя на промышленный образец использование промышленного образца, охраняемого патентом на транспорте, для проведения научного исследования или эксперимента, использование при чрезвычайных обстоятельствах (с уведомлением патентообладателя в кратчайший срок и последующей выплатой патентообладателю соразмерной компенсации), в личных целях без извлечения дохода и т.д. Исключительное право патентообладателя на промышленный образец также ограничивается правом преждепользования, т.е. правом добросовестного пользователя промышленного образца, начавшего использование промышленного образца до даты приоритета или сделавшего необходимые к этому приготовления, продолжать дальнейшее безвозмездное его использование без расширения объема такого использования. Патентный закон Российской Федерации допускает своего рода конфискацию исключительного права на промышленный образец государством. Так, в п. 4 ст. 13 Патентного закона указано, что в интересах национальной безопасности Правительство Российской Федерации имеет право разрешить использование промышленного образца без согласия патентообладателя с выплатой ему соразмерной компенсации. Споры о размере компенсации разрешаются судом. Закон в данном случае не конкретизирует, что следует иметь в виду под интересами национальной безопасности. Очевидно, что всякий раз это будет решаться с учетом всех конкретных обстоятельств. Однако если исходить из опыта других стран, где имеются аналогичные нормы, то речь пойдет о художественно-конструкторских решениях изделий, используемых в оборонной промышленности, пищевой промышленности, здравоохранении и т.д.
Глава 7. ПРАВОВАЯ ОХРАНА ПОЛЕЗНЫХ МОДЕЛЕЙ
§ 1. Понятие полезной модели
Правовая охрана полезных моделей осуществляется в более чем 30 странах, и можно отметить тенденцию к расширению числа стран, предоставляющих такую охрану. Это обусловлено тем, что создание технических новшеств все чаще происходит в малых и средних фирмах, которые заинтересованы в быстрой и недорогой правовой охране исключительных прав на созданные ими разработки. Именно такими качествами обладает правовой институт полезных моделей (в отличие от более инерционной и дорогостоящей системы охраны изобретений). Вопрос о правовой охране полезных моделей дискутируется в нашей стране начиная с конца 80-х годов прошлого столетия. Переход страны к рыночной экономике делает целесообразным принятие новых форм охраны промышленной собственности, в том числе и полезных моделей. Следует также учитывать, что институт полезных моделей в силу специфики объекта обслуживает главным образом отрасли, производящие товары народного потребления, а развитие таких отраслей является в настоящее время в России особенно важным. Наконец, нужно учитывать то обстоятельство, что существует большое количество технических решений, превосходящих по своему уровню рационализаторские предложения (но не достигающих уровня изобретения), которые не получают должной правовой охраны. Правовая охрана полезных моделей у нас осуществляется на основе Патентного закона. Но поскольку развитые страны Запада имеют гораздо более длительный опыт правовой охраны полезных моделей, их законодательство представляет для нас значительный интерес. В законодательстве этих стран вопрос о том, что относить к объектам правовой охраны, решается неоднозначно. Существуют две точки зрения: в соответствии с первой в качестве полезной модели могут признаваться только объекты, имеющие пространственную структуру. По другой точке зрения понятие "полезная модель" может толковаться расширительно, и к полезным моделям допустимо отнести вещества и процессы. Предпочтительной является первая точка зрения, поскольку именно на таких принципах строится международная практика охраны полезных моделей. В то же время большая часть технических решений приходится на объекты в форме устройства, что позволяет охватить основную массу технических решений. Охрана может быть предусмотрена либо отдельными нормативными актами, либо ссылкой на полезные модели как объекты охраны в патентном законодательстве. Специфической особенностью полезной модели является то, что решение задачи заключается в пространственном воплощении материальных объектов. В связи с этим понятие "полезная модель" охватывает более узкий круг объектов, чем понятие "изобретение". Условиями предоставления правовой охраны полезным моделям по законодательству ряда стран являются: новизна, промышленная применимость, изобретательский уровень. Вместе с тем считается, что к изобретательскому уровню полезных моделей применяются более низкие требования, чем к уровню изобретений. Так, например, в соответствии со ст. 2 Закона Японии об охране полезных моделей для того, чтобы техническое решение признавалось в качестве полезной модели, необходимо, чтобы оно было неочевидным для среднего специалиста. Однако этот критерий носит субъективный характер, и поэтому провести разграничение между полезными моделями и изобретениями бывает весьма затруднительно. Одно и то же решение технической задачи может в одной стране охраняться патентом на изобретение, а в другой - в качестве полезной модели. В связи с этим стоит отметить, что в соответствии со ст. 4 Парижской конвенции заявка на полезную модель в одной стране - участнице Парижской конвенции может служить основанием для получения конвенционного приоритета на получение патента на изобретение в другой стране, также являющейся членом этой Конвенции. Законодательство некоторых стран допускает преобразование заявки на патент в заявку на полезную модель и наоборот. По законодательству ФРГ и Италии одновременно с подачей заявки на патент можно подать заявку на полезную модель, по которой может быть получена охрана в случае отказа в выдаче патента на изобретение. По общему правилу, требования новизны и промышленной применимости соответствуют тем же критериям, что и к изобретениям. На полезные модели выдается охранный документ, который в большинстве стран называется "свидетельство" и только в Италии - патентом (иногда его называют малым патентом). Процедура рассмотрения заявки и выдачи свидетельства на полезную модель в целом совпадает с процедурой, применяемой при выдаче патента на изобретение. Исключение составляет ФРГ, где полезные модели в отличие от изобретений регистрируются в явочном порядке. Владелец свидетельства на полезную модель обладает исключительным правом на эту модель. Однако срок действия исключительного права значительно короче, чем на изобретение, и составляет от 3 до 10 лет. Для поддержания свидетельства в силе он должен уплачивать определенную пошлину. Несоблюдение этой обязанности ведет к утрате силы охранного документа на полезную модель. В тех странах, где применяется правовая охрана полезных моделей, они регистрируются в значительных количествах и по объему приближаются к изобретениям.
§ 2. Условия правовой охраны полезных моделей в Российской Федерации
В соответствии с Патентным законом РФ (п. 1 ст. 5) полезными моделями являются технические решения, относящиеся к устройству. Условиями патентоспособности полезной модели являются новизна и промышленная применимость. Полезная модель является новой, если совокупность ее существенных признаков не известна из уровня техники, который включает в себя ставшие общедоступными до даты приоритета полезной модели опубликованные в мире сведения о средствах того же назначения, что и заявленная полезная модель, а также сведения об их применении в Российской Федерации. В уровень техники включаются при условии их более раннего приоритета все поданные другими лицами заявки на изобретения и полезные модели (кроме отозванных), а также запатентованные в Российской Федерации изобретения и полезные модели. Так же как и в случае с изобретениями и промышленными образцами, в отношении полезных моделей у заявителя есть льгота по новизне. В соответствии с п. 1 ст. 5 Патентного закона не признается обстоятельством, влияющим на новизну полезной модели, такое раскрытие информации, относящейся к полезной модели ее заявителем (автором) или любым лицом, получившим от него прямо или косвенно эту информацию, при которой сведения о сущности полезной модели стали общедоступными, если заявка на полезную модель подана не позднее шести месяцев с даты раскрытия информации. При этом обязанность доказывания данного факта лежит на заявителе. Из приведенного выше определения следует, что новизна полезной модели должна носить мировой характер, причем в поле информационного поиска при определении новизны должны включаться зарегистрированные в России и в других странах не только полезные модели, но и изобретения. Полезная модель является промышленно применимой, если она может быть использована в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях деятельности. Понятие промышленной применимости полезной модели полностью идентично понятию промышленной применимости для изобретений. Из этого следует, что о наличии этого признака можно говорить в тех случаях, когда существует теоретическая возможность применения полезной модели в вышеуказанных видах деятельности, независимо от практических возможностей и целесообразности такого применения. Нельзя не обратить внимания на то, что для признания объекта полезной моделью не обязательно наличие изобретательского уровня, т.е. качественного уровня творческой идеи, заключенной в изобретении. Именно по этому параметру проводится различие между изобретениями и полезными моделями. В Патентном законе указывается объект полезной модели, т.е. та внешняя форма, в которой может выражаться идея, заложенная в полезную модель. В качестве такой внешней формы указано устройство. Правовой формой охраны полезных моделей является патент (ранее действовавшая редакция Патентного закона использовала термин "свидетельство"), который действует в течение пяти лет, считая с даты поступления заявки в Роспатент. Таким образом, для получения свидетельства необходимо представить в Роспатент заявку. Приказом Роспатента от 17 апреля 1998 г. N 83 утверждены Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу свидетельства на полезную модель <*>. -------------------------------- <*> БНА. 1998. N 27.
Действие патента на полезную модель продлевается Роспатентом по ходатайству патентообладателя, но не более чем на три года. При наличии нескольких обладателей патента ходатайство может быть подано любым из них. Роспатентом 22 декабря 1994 г. утверждены Правила продления действия свидетельства Российской Федерации на полезную модель <*>. -------------------------------- <*> БНА. 1995. N 4.
Ходатайство о продлении действия свидетельства может быть подано в течение двух последних месяцев последнего текущего года действия свидетельства или в течение шести месяцев по окончании срока действия свидетельства. Объем правовой охраны, предоставляемой на полезную модель, определяется ее формулой, под которой понимается ее краткая словесная характеристика. Обладателем исключительного права на полезную модель, предоставляемого свидетельством на полезную модель (именуемым в Законе патентообладателем), может быть как автор, т.е. непосредственный создатель полезной модели, так и работодатель в случае служебного создания полезных моделей. Кроме того, патент может быть выдан правопреемникам указанных лиц. При этом следует иметь в виду, что патент на полезную модель, созданную в связи с выполнением работником своих служебных обязанностей, выдается работодателю, если договором между ними не предусмотрено иное. В случае, если работодатель получит патент на служебную полезную модель, либо примет решение о сохранении информации о такой полезной модели в тайне, либо передаст право на получение патента другому лицу, либо не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам, работник (автор), которому не принадлежит право на получение патента на такую полезную модель, имеет право на вознаграждение. Размер вознаграждения и порядок его выплаты определяются договором между работником (автором) и работодателем. В случае недостижения между сторонами соглашения об условиях договора в течение трех месяцев после того, как одна из сторон сделает другой стороне предложение в письменной форме об этих условиях, спор о вознаграждении может быть разрешен в судебном порядке. Патентообладатель на полезные модели получает исключительное право на ее использование. Это право предполагает возможность использовать полезную модель самому, а также запрещать использование полезной модели другим лицам. Продукт (изделие) признается изготовленным с использованием запатентованной полезной модели, если в нем содержится каждый признак полезной модели, включенный в независимый пункт формулы или эквивалентный ему признак. Нарушением исключительного права на полезную модель признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью запатентованной полезной модели. Исключительное право на полезную модель ограничивается системой выдачи принудительных лицензий. Так, при неиспользовании или недостаточном использовании полезной модели в течение трех лет с даты выдачи патента, что приводит к недостаточному предложению соответствующих товаров или услуг на товарном рынке или рынке услуг, любое лицо, желающее и готовое использовать запатентованную полезную модель, при отказе патентообладателя от заключения с этим лицом лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике, имеет право обратиться в суд с иском к патентообладателю о предоставлении принудительной неисключительной лицензии на использование на территории Российской Федерации такой полезной модели, указав в исковых требованиях предлагаемые им условия предоставления такой лицензии, в том числе объем использования, размер, порядок и сроки платежей. В случае, если патентообладатель не докажет, что неиспользование или недостаточное использование полезной модели обусловлено уважительными причинами, суд принимает решение о предоставлении указанной лицензии и об условиях ее предоставления. Суммарный размер платежей должен быть установлен не ниже, чем цена лицензии, обычно определяемая при сравнимых обстоятельствах. Так же как и для изобретений, не считается нарушением исключительного права на полезную модель ее использование на транспортных средствах других стран при условии, что они временно или случайно находятся на территории Российской Федерации и используются для средств транспортного средства (такая льгота предоставляется на условиях взаимности). Исключительное право на полезную модель ограничивается правом преждепользования, которое заключается в том, что любое физическое или юридическое лицо, которое до даты приоритета полезной модели добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от его автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на его дальнейшее безвозмездное использование без расширения объема. Для того чтобы использовать охраняемую исключительным правом полезную модель, необходимо получить у обладателя исключительного права разрешение. Такое разрешение дается в лицензионном договоре, в соответствии с которым патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить другому лицу (лицензиату) право на использование охраняемой полезной модели в объеме, предусмотренном договором, а лицензиат обязуется вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором. Право на использование может быть передано как на основе исключительной, так и неисключительной лицензии. При исключительной лицензии лицензиату передается исключительное право на использование полезной модели с сохранением за лицензиаром права на ее использование в части, не передаваемой лицензиату, тогда как при неисключительной лицензии лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование полезной модели, сохраняет за собой все права, подтвержденные свидетельством, в том числе и на предоставление лицензии третьим лицам. Лицензионный договор подлежит регистрации в Роспатенте и без регистрации считается недействительным. Закон предусматривает возможность введения так называемой открытой лицензии. Суть этой лицензии заключается в том, что обладатель исключительного права на полезную модель может объявить о том, что предоставляет право на использование полезной модели любому желающему. Для этого он должен подать в Роспатент специальное заявление. В этом случае пошлина за поддержание патента в силе снижается на 50% с года, следующего за годом опубликования сведений о таком заявлении. Лицо, изъявившее желание использовать полезную модель, обязано заключить с обладателем исключительного права договор о платежах. В случае, если патентообладатель в течение двух лет с даты такой публикации не получал предложений в письменной форме о заключении договора о платежах, по истечении указанного срока он может подать в Роспатент ходатайство об отзыве своего заявления. В этом случае патентная пошлина за поддержание патента в силе подлежит доплате за период, прошедший с даты публикации сведений о заявлении, и в дальнейшем уплачивается в полном размере. Роспатент осуществляет публикацию сведений об отзыве заявления. В качестве особого случая ограничения исключительного права следует указать на предусмотренную в п. 4 ст. 13 Патентного закона возможность принудительного выкупа права на использование полезной модели. В соответствии с указанным пунктом Правительство РФ в интересах национальной безопасности имеет право разрешить использование полезной модели без согласия патентообладателя с выплатой ему соразмерной компенсации и уведомлением в кратчайший срок.
§ 3. Порядок выдачи патента (свидетельства) на полезную модель
Заявка на полезную модель должна относиться к одной полезной модели или группе (требование единства полезной модели). Не считается нарушением требования единства полезной модели представление наряду с основным решением дополнений к нему, которые не могут быть использованы без основного решения. Согласно п. 2.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу свидетельства (в настоящее время патента) на полезную модель, утвержденных Приказом Роспатента от 17 апреля 1998 г. N 83, требование единства признается соблюденным, если: - в формуле полезной модели охарактеризована одна полезная модель; - в формуле полезной модели охарактеризована группа полезных моделей; - одна из которых предназначена для изготовления другой (например, устройство и устройство для его изготовления); - одна из которых предназначена для использования другой или в другой (например, устройство и его составная часть); - одинакового назначения, обеспечивающих получение одного и того же технического результата (варианты). Датой подачи заявки на полезную модель считается дата поступления в Роспатент заявки, содержащей заявление о выдаче патента, описание и чертежи, если в описании на них имеется ссылка, или дата поступления последнего документа, если указанные документы представлены не одновременно. По дате подачи заявки устанавливается приоритет полезной модели. Заявитель может также воспользоваться правом конвенционного приоритета. Заявка на полезную модель должна содержать: заявление о выдаче патента с указанием автора (авторов) полезной модели и лица, на имя которого испрашивается патент, а также их место жительства и местонахождение; описание полезной модели, раскрывающее ее с полнотой, достаточной для осуществления; формулу полезной модели, выражающую ее сущность и полностью основанную на описании; чертежи, если они необходимы для понимания сущности полезной модели; реферат. к заявке на полезную модель прилагается документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном размере, или документ, подтверждающий основания для освобождения от уплаты патентной пошлины, либо уменьшения ее размера, либо отсрочки ее уплаты. Экспертиза заявки на полезную модель может быть отнесена к так называемой явочной системе патентования. При экспертизе заявки на полезную модель не осуществляется проверка соответствия условиям патентоспособности, установленным п. 1 ст. 5 Патентного закона. Патент выдается на страх и риск заявителя без гарантии действительности. Согласно п. 1 ст. 23 Патентного закона по заявке на полезную модель, поступившей в Роспатент, проводится экспертиза, в процессе которой проверяются наличие необходимых документов, соблюдение установленных требований к ним и отсутствие нарушения требования единства полезной модели, а также рассматривается вопрос о том, относится ли заявленное решение к охраняемому в качестве полезной модели. При проведении формальной экспертизы заявки на полезную модель применяются те же требования, что и к проведению формальной экспертизы изобретений. Если в результате экспертизы будет установлено, что заявка подана на предложение, относящееся к патентоспособным объектам, требование единства полезной модели не нарушено, а документы ее оформлены правильно, принимается решение о выдаче патента. После публикации сведений о выдаче патента на полезную модель любое лицо вправе ознакомиться с документами заявки и отчетом об информационном поиске. До выдачи патента Роспатентом не исследуются критерии патентоспособности. Даже если эксперт случайно (не исследуя специально) обнаружит, что заявленная полезная модель не является новой и не является промышленно применимой, он не вправе отклонить заявку по этим мотивам. Естественно, он может сообщить об этом заявителю, который решает, изменить ли ему заявку, отозвать ее или получить патент. Не проверяется в данном случае правильность составления описания и полнота раскрытия свойств полезной модели в материалах заявки. Полная проверка патентоспособности полезной модели может быть проведена только в результате судебного разбирательства, например, в случаях споров об авторстве или установления патентообладателя, а также при оспаривании патента в Палате по патентным спорам (например, по мотиву несоответствия полезной модели условиям патентоспособности). Таким образом, патент на полезную модель может быть выдан по всякой правильно оформленной заявке. Следует учитывать, что ценность таких свидетельств невелика, поскольку они могут быть оспорены заинтересованными сторонами. Очевидно, что для того, чтобы защитить свои интересы, и прежде всего для патентования полезных моделей за рубежом, заявитель должен самостоятельно проверить патентоспособность соответствующей полезной модели. Следует отметить, что в соответствии с п. 3 ст. 23 Патентного закона заявитель и третьи лица вправе ходатайствовать о проведении информационного поиска по заявке на полезную модель для определения уровня техники, в сравнении с которым может осуществляться оценка патентоспособности полезной модели. Порядок проведения информационного поиска и предоставления сведений о нем определяется Роспатентом. За выдачу патента на полезную модель заявитель уплачивает Роспатенту соответствующую пошлину, после чего в официальном бюллетене Роспатента публикуются сведения о выдаче патента, включающие имя автора (авторов), если последний (последние) не отказался быть упомянутым в качестве такового (таковых) и патентообладателя, название и формула полезной модели. Полный состав публикуемых сведений определяет Роспатент. Одновременно с публикацией сведений о выдаче патента Роспатент вносит полезную модель в Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации. При наличии нескольких лиц, на имя которых испрашивается свидетельство (патент), им выдается один документ. Форма свидетельства и состав указываемых в нем сведений устанавливаются Роспатентом. В случае, если в выданном патенте будут замечены какие-либо ошибки (технического, смыслового и т.п. характера), по требованию лица, получившего патент на полезную модель, в него вносятся исправления. До даты регистрации полезной модели заявитель вправе отозвать заявку. Как уже отмечалось, провести разграничение между полезными моделями и изобретениями не всегда представляется возможным. Поэтому в соответствии со ст. 28 Патентного закона допускаются преобразование заявки на изобретение в заявку на полезную модель и наоборот. В соответствии с указанной статьей до публикации сведений о заявке на изобретение, но не позднее даты принятия решения о выдаче патента на изобретение заявитель вправе преобразовать прежнюю заявку в заявку на полезную модель путем подачи соответствующего заявления, за исключением случая, если к заявке приложено заявление об открытой лицензии. Преобразование заявки на полезную модель в заявку на изобретение возможно до даты принятия решения о выдаче патента, а в случае принятия решения об отказе в выдаче патента - до того, как исчерпана предусмотренная Патентным законом возможность подачи возражения против этого решения. При указанных преобразованиях сохраняются приоритет изобретения или полезной модели и дата подачи заявки.
Глава 8. ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ (ЗНАКИ ОБСЛУЖИВАНИЯ)
§ 1. Понятие товарных знаков (знаков обслуживания) и их виды
При многообразии форм собственности товарные знаки являются неотъемлемым элементом рыночной экономики. Рыночный механизм чутко реагирует на реакцию потребителя на произведенный продукт. Потребитель либо признает этот товар (услугу), либо нет. Товарный знак призван помочь покупателю сделать свой выбор и впоследствии придерживаться его. Популярный товарный знак вызывает у покупателя определенные представления о качестве товара и в связи с этим приобретает значительную экономическую ценность. Товарный знак - это условное символическое обозначение, размещаемое на самих товарах или продукции, на упаковке или сопроводительной документации. Его необходимо отличать от сведений об изготовителе товара или продукции, о качестве и свойствах товара. Товарный знак необходим для коммерческого использования в предпринимательской деятельности. Он теряет свою экономическую и правовую сущность в отрыве от товара. Можно выделить следующие функции товарных знаков: информационная (каждый знак отсылает человека к обозначаемому предмету), отличительная (товарный знак характеризуется отсылкой к определенному товаропроизводителю), гарантийная (помимо простого отличия одного товара от другого товарный знак гарантирует потребителю определенный набор полезных свойств товара, его качество и репутацию на рынке), рекламная (товарный знак выделяет из массы однородных товаров именно данный товар), ограничительная (товарный знак запрещает другим лицам его использование без разрешения). Товарные знаки следует отличать от фирменных наименований, которые призваны различать производителей (а не производимые товары или услуги). Значительное число товарных знаков воспроизводит часть фирменного наименования его владельца. Кроме того, возможны ситуации, когда фирменные наименования будут совпадать с товарными знаками (например, когда в качестве товарного знака зарегистрировано наименование юридического лица). Однако и в последнем случае не воспроизводится полное фирменное наименование (не указывается организационно-правовая форма юридического лица). По общему правилу, должен соблюдаться запрет регистрации словесных обозначений в качестве товарных знаков, сходных до степени смешения с фирменными наименованиями зарегистрированных юридических лиц. Однако осуществить это на практике достаточно сложно. Действующее законодательство о государственной регистрации юридических лиц не предусматривает обязательной проверки совпадения фирменного наименования регистрируемого юридического лица с фирменными наименованиями других лиц, а также с зарегистрированными товарными знаками. Фирменные наименования и товарные знаки отличаются по условиям возникновения и прекращения правовой охраны, порядку регистрации прав, правомочиям правообладателей. Однако существующие различия не позволяют достаточно просто разрешать коллизии, возникающие при реализации прав на фирменное наименование и товарный знак. Возникновение таких коллизий обусловлено тем, что по своей правовой природе оба этих права являются абсолютными и исключительными. При этом действующее законодательство допускает, что одно и то же словесное обозначение может получить правовую охрану и в качестве товарного знака и фирменного наименования. А в качестве субъектов права на них могут одновременно выступать лица, занимающиеся сходной или даже одинаковой деятельностью. Отсутствие единого государственного реестра фирменных наименований затрудняет применение указанного основания для отказа в охране. Таким образом, возникает вероятность смешения правообладателей и обозначений. Соответственно возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара. Так, в 1996 г. Арбитражным судом Москвы рассматривался спор о праве на товарный знак "PLATINUM" по иску банка "Платина" к "Платинум-банку". Суть его заключалась в том, что указанный знак был зарегистрирован на имя истца. Ответчик возражал против иска, указывая на то, что наименование "Платинум-банк" еще до регистрации товарного знака истцом было зарегистрировано в Центральном банке в качестве фирменного наименования, и поэтому, в силу принадлежности ответчику права на фирменное наименование, в соответствии с законом "О товарных знаках", в регистрации товарного знака "PLATINUM" истцу должны были отказать. Однако суд принял решение в пользу истца. Президиум ВАС РФ <*> решение нижестоящих инстанций отменил и направил дело на новое рассмотрение, отметив, что для признания действий ответчика правонарушением необходимо установить, что спорное обозначение использовалось им при оказании как раз тех услуг, для которых истец зарегистрировал знак. -------------------------------- <*> Постановление Президиума ВАС РФ от 1 октября 1996 г. N 2688/96 // ВВАС РФ. 1997. N 1.
Товарный знак следует отличать и от промышленного образца. Основное отличие товарного знака от промышленного образца заключается в том, что промышленный образец как художественно-конструкторское решение, определяющее его внешний вид, является составной частью самого промышленного изделия (форма, цвет, рисунок), тогда как товарный знак лишь проставляется на изделии, являясь средством его индивидуализации. Проблема смешения этих двух понятий возникает лишь в случае, когда товарный знак является трехмерным. Экспертиза в таких случаях должна также проводиться в Государственном реестре промышленных образцов РФ, и при выявлении воспроизведения в регистрации товарного знака должно быть отказано. Являясь одним из объектов гражданских прав, товарный знак активно участвует в гражданском обороте. Так, в соответствии с п. 2 ст. 132 ГК в имущество предприятия, которое является объектом хозяйственного оборота, входит также и товарный знак. Использование людьми специальных символов для обозначения своей собственности на производимые ими товары началось довольно давно. Так, уже в средние века применялись особые клейма для того, чтобы отличить продукцию одного производителя от другого. Данные обозначения - прообразы товарных знаков - выполняли свою основную функцию - отличительную, однако практически не пользовались какой-либо правовой охраной. Основным правовым актом, регулирующим товарные знаки (знаки обслуживания) в настоящее время в Российской Федерации, является Закон РФ от 23 сентября 1992 г. "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (с изменениями и дополнениями) <*> (далее - Закон о товарных знаках). В ст. 1 указанного Закона дано следующее определение товарного знака: товарный знак и знак обслуживания (далее - товарный знак) - обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (далее - товары) юридических или физических лиц. Указанное обозначение определяется совокупностью признаков, необходимых для регистрации в качестве товарного знака. -------------------------------- <*> ВВС. 1992. N 42. Ст. 2322.
Кроме официального термина "товарный знак" (знак обслуживания) используются такие понятия, как "торговая марка" и "фабричная марка", которые являются буквальными переводами принятых в Парижской конвенции по охране промышленной собственности терминов (une marque de fabrique ou de commerce). В период существования СССР использовался также термин "производственная марка", однако она нигде не регистрировалась, выполняла функции маркировки товара и никакого отношения к объектам интеллектуальной собственности не имела. Отличие знака обслуживания от товарного знака заключается в том, что вместо товаров объектом использования являются услуги. Вместе с тем нередки случаи, когда один знак регистрируется и по классу товаров, и по классу услуг. Иногда применительно к товарным знакам можно встретить такие термины, как логотип, слоган (лозунг) и брэнд. Логотипом принято называть оригинальное изобразительное исполнение словесного обозначения с использованием специальных шрифтов. Слоган - это охраняемое авторским правом произведение, используемое для маркировки товаров и услуг. Иногда в средствах массовой информации можно встретить термин "брэнд", под которым обычно понимается товарный знак, получивший широкую известность. В определении не перечисляются признаки товарного знака, однако путем толкования ст. 1 Закона о товарных знаках можно прийти к выводу о том, что основным признаком обозначения, позволяющего зарегистрировать его в качестве товарного знака и отличающего одно от другого, является новизна. Сущность новизны в данном случае состоит в том, что представленное для регистрации обозначение не должно быть сходным со знаками, ранее зарегистрированными или заявленными для маркировки подобного рода изделий. Закон о товарных знаках подробно и комплексно урегулировал вопросы охраны, регистрации и использования товарных знаков. В его развитие был принят ряд подзаконных актов, среди которых важнейшими являются Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные Приказом Роспатента от 5 марта 2003 г. <*>, Правила продления срока действия регистрации товарного знака и знака обслуживания и внесения в нее изменений, утвержденные Роспатентом 3 марта 2003 г. <**>. -------------------------------- <*> Российская газета. 2003. 3 апреля. <**> Российская газета. 2003. 5 апреля.
Отдельные вопросы, связанные с охраной и использованием товарных знаков, регулируются статьями ГК РФ (ст. ст. 559, 656, 1027) и Законом РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <*>. -------------------------------- <*> ВВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 99; ВВС РФ. 1992. N 32. Ст. 1882; N 34. Ст. 1966; СЗ РФ. 1995. N 22. Ст. 1977; 1990. N 19. Ст. 2066.
В соответствии со ст. 2 Закона о товарных знаках правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации или в силу международных договоров Российской Федерации. Таким образом, какое-либо обозначение приобретает статус товарного знака не автоматически, а лишь в случае его соответствия определенным критериям охраноспособности, подтверждаемым при регистрации товарного знака в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте). Исключение составляют так называемые общеизвестные товарные знаки, которые охраняются на основании международных соглашений Российской Федерации. Российская Федерация как правопреемница СССР является участником ряда международных соглашений по охране товарных знаков. Так, с 1 июля 1965 г. СССР присоединился к Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. (с последующими изменениями). Стокгольмский акт Парижской конвенции от 14 июля 1967 г. был ратифицирован СССР 19 сентября 1968 г. Указанная Конвенция является основным международным соглашением в области товарных знаков, а также знаков обслуживания. Парижская конвенция закрепила правило конвенционного приоритета. В соответствии с этим правилом приоритет товарного знака может устанавливаться по дате подачи первой заявки на товарный знак в стране - члене Парижской конвенции, если заявка поступила в течение шести месяцев с указанной даты. Кроме того, Парижская конвенция установила так называемый выставочный приоритет. Парижская конвенция установила правила о независимости товарных знаков в различных странах Парижского союза, о запрещении использования в качестве товарных знаков государственной символики и др. Однако Конвенция не создала механизма международной охраны товарных знаков, так как связывает предоставление охраны с обязательной регистрацией в патентных ведомствах стран - членов Конвенции. Кроме того, Россия участвует в Мадридской конвенции о международной регистрации фабричных и товарных знаков от 14 апреля 1891 г. (СССР ратифицировал эту Конвенцию в 1976 г.) <*>, в Ниццком соглашении о международной классификации товаров и услуг от 15 июня 1957 г. <**>, в Венском договоре о регистрации товарных знаков 1958 г. -------------------------------- <*> Сборник законодательства СССР по изобретательству. М.: ВНИИПИ, 1983. Т. 3. <**> Там же.
Мадридская конвенция позволила упростить процедуру международной регистрации товарных знаков, закрепив возможность получения правовой охраны знака, зарегистрированного в стране происхождения, во всех странах Мадридского союза путем подачи одной типовой заявки в Международное бюро ВОИС. Мадридская конвенция предусматривает охрану товарных знаков во всех странах-участницах без регистрации в каждой из них. С этой целью в Женеве создано Международное бюро интеллектуальной собственности, которое осуществляет международную регистрацию знаков, используемых во всех странах - участницах Конвенции. Первоначально заявки на такую регистрацию подаются в национальные патентные ведомства, после чего поступают в Международное бюро, где регистрируются и публикуются в периодическом журнале на основе Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ). Срок международной регистрации составляет 20 лет. Ниццким соглашением была учреждена Международная классификация товаров и услуг (МКТУ), содержащая четкую систему классов для определения вида товара или услуги, для которых регистрируются товарные знаки и знаки обслуживания. В ее основе лежат три принципа классификации: отраслевой, функциональный и классификация по материалам, из которых изготавливается товар. Данная система упрощает процедуру регистрации обозначений как в национальных, так и в международных ведомствах. Классификация состоит из перечня классов и алфавитного перечня товаров и услуг, с указанием класса, к которому отнесен каждый товар или услуга. В свидетельстве на товарный знак и (или) в официальной публикации о регистрации знака указываются классы товаров или услуг, на которые распространяется регистрация. Таким образом, для того, чтобы определить, что нарушитель использовал чужой знак для однородных товаров, необходимо установить, что наименование товаров или услуг относится к тем же классам, что и у правообладателя. В соответствии со ст. 5 Закона о товарных знаках в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. При этом товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании. Несомненно, что наибольшее распространение в повседневной жизни получили словесные товарные знаки. Они хорошо запоминаются, легко различимы, более удобны для рекламы. По форме они представляют собой оригинальные слова, названия, словосочетания и короткие фразы. Эти слова могут быть как уже существующими, так и придуманными. Их темой могут быть астрономические названия (Марс), исторические личности (Наполеон), имена героев, наименования рек, морей, озер, название природных явлений и т.д. В качестве словесных товарных знаков широко используются искусственные слова (неологизмы), т.е. сочетания букв, которые в ряде случаев не имеют смыслового содержания (фантазийные). В качестве примера можно привести такие слова, как "Электролюкс", "Виагра" и т.д. Для образования неологизмов нередко используются так называемые форманты, т.е. типичные элементы словесных окончаний, указывающие на принадлежность к той или иной отрасли промышленности, буквосочетания, регулярно повторяющиеся в товарных знаках разных владельцев, но не вызывающих коллизии товарных знаков и являющихся слабым элементом обозначения <*>. В частности, для химической промышленности используется окончание -ол, для электронной -трон, для медицинской -ин или -ан. Так, в 1995 г. для обозначения лекарственных препаратов зарегистрированы такие товарные знаки, как "Азидин", "Медан" и др. <**>. -------------------------------- <*> Шестомиров А.А. Товарные знаки. Учебное пособие. М., 1997. С. 36. <**> Товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров. Официальный бюллетень Комитета РФ по патентам и товарным знакам. 1995. N 5. С. 36.
Словесные товарные знаки, как уже было сказано, нередко связаны или совпадают с фирменным наименованием юридического лица (например, регистрация товарного знака "Microsoft" на имя одноименной корпорации). В качестве словесного товарного знака могут также регистрироваться фамилии людей (например, водка "Жириновский"). Действующее законодательство РФ никаких ограничений на этот счет не содержит. Допускает регистрацию фамилий в качестве товарных знаков и законодательство других стран, однако, как было отмечено, "в некоторых странах (Великобритания, США) включение фамилии в товарный знак возможно, только если эта фамилия воспринимается обособленно от конкретного человека, как указание на определенную продукцию, а не на определенного человека (приобретает вторичное значение), например "Макдоналдс" <*>. -------------------------------- <*> Калятин В.О. Интеллектуальная собственность. М., 2000. С. 347.
Изобразительные товарные знаки представляют собой рисунки различных тем. Это могут быть разного рода орнаменты, символы, изображения животных, птиц, комбинации из различных фигур, стилизованных букв. Материалом для выбора сюжетов могут служить народные орнаменты, графические рисунки, изображающие само предприятие, персонажи различных сказок, былин, также нередко используют различные символические мотивы. Композиционное построение может иметь рекламный характер. Особым типом изобразительных товарных знаков являются словесные обозначения, выполненные в оригинальной графической манере (логотипы). По законодательству некоторых стран (Англия) товарным знаком может быть признано определенное соотношение цветов, однако возможность признания товарным знаком цвета как такового или сочетания цветов российским законодательством не допускается. Объемные товарные знаки - это трехмерные (по длине, высоте, ширине) обозначения, которые могут изготавливаться из любого материала, как искусственного, так и естественного. Один из наиболее известных объемных товарных знаков - это товарный знак фирмы "Мерседес". К объемным товарным знакам относятся также флаконы для духов, коробки для сигарет и т.д. Одним из самых известных объемных товарных знаков является форма бутылки кока-колы. Следует отметить, что объемное обозначение может быть зарегистрировано не только в качестве товарного знака, но и в качестве промышленного образца (но только на имя одного правообладателя). В объемном товарном знаке форма не должна обусловливаться исключительно функциональным назначением товара и обязательно должна иметь признак оригинальности, выделяющий ее из похожих изделий. Комбинированные товарные знаки содержат в себе одновременно изобразительные и словесные знаки. Вместе с тем теоретически возможно сочетание изобразительных словесных и объемных элементов. Композиция (комбинированный товарный знак) может содержать сочетание: рисунка и слова, рисунка и букв, букв и фигур и т.д. В качестве товарных знаков регистрируются также этикетки, которые охраняются как изобразительные или комбинированные товарные знаки. Композиция этикеток обычно содержит в цветовом исполнении изобразительные или словесные элементы. В качестве товарного знака охраняется либо главный элемент этикетки, либо этикетка в целом. В некоторых странах охране подлежат товарные знаки особых видов - звуковые, световые, однако, в Российской Федерации они практически не применяются, хотя из смысла ст. 5 Закона о товарных знаках вытекает, что такая возможность не исключается (другие обозначения). В частности, на имя иностранных правообладателей регистрировались в качестве товарных знаков звуковые обозначения (музыкальные мелодии, шумовые эффекты), световые обозначения (различные световые эффекты), обонятельные обозначения (оригинальный запах товара). Однако, как отмечалось в литературе, "Патентное ведомство РФ, не располагающее специальными фондами для их хранения и воспроизведения, не готово для их хранения и регистрации. Тем не менее отдельные случаи приобретения российскими предприятиями рассматриваемых средств индивидуализации уже встречаются (позывные радиостанций)" <*>. -------------------------------- <*> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1999. С. 613.
Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака конкретизирует перечень видов товарных знаков. Так, в соответствии с п. 2.2 Правил к словесным обозначениям относятся слова, сочетания слов, имеющие словесный характер, словосочетания, предложения, другие единицы языка, а также их сочетания; к изобразительным обозначениям относятся изображения живых существ, предметов, природных и иных объектов, а также фигуры любых форм, композиции линий, пятен, фигур на плоскости; к объемным обозначениям относятся трехмерные объекты, фигуры и комбинации линий, фигур; к комбинированным обозначениям относятся комбинации элементов разного характера - изобразительных, словесных, объемных и т.д. В зависимости от числа субъектов, которые имеют право пользования товарным знаком, различают индивидуальные и коллективные товарные знаки. Различие состоит в том, что индивидуальный товарный знак - это обозначение, зарегистрированное на имя отдельного юридического или физического лица, занимающегося предпринимательской деятельностью. Коллективным признается товарный знак, предназначенный для обозначения товаров, производимых и (или) реализуемых входящими в данное объединение лицами и обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками. Коллективный знак и право на его использование не могут быть переданы другим лицам. Для регистрации коллективного товарного знака предусмотрена особая процедура. Так, к заявке на регистрацию коллективного знака прилагается устав коллективного знака, который содержит: наименование объединения, уполномоченного зарегистрировать коллективный знак на свое имя; перечень лиц, имеющих право пользования этим знаком; цель его регистрации; перечень и единые качественные или иные общие характеристики товаров, которые будут обозначаться коллективным знаком; условия его использования; порядок контроля за его использованием; ответственность за нарушение устава коллективного знака. В Реестр и свидетельство на коллективный знак в дополнение к указанным сведениям вносятся сведения о лицах, имеющих право использовать коллективный знак. Эти сведения, а также выписка из устава коллективного знака о единых качественных и иных единых характеристиках товаров, в отношении которых этот знак зарегистрирован, публикуется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатентом) в официальном бюллетене. Правообладатель коллективного знака уведомляет Роспатент об изменениях устава коллективного знака. В случае использования коллективного знака на товарах, не обладающих едиными качественными или иными едиными характеристиками, правовая охрана коллективного знака может быть прекращена полностью или частично на основании решения суда, принятого по заявлению любого лица. Коллективный знак и заявка на его регистрацию могут быть преобразованы соответственно в товарный знак и заявку на регистрацию товарного знака и наоборот. Порядок такого преобразования устанавливается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (п. 4 ст. 21 Закона о товарных знаках). Таким образом, коллективный товарный знак должен обладать теми же характеристиками, что и индивидуальные товарные знаки, однако имеет ряд особенностей. В частности, коллективный товарный знак принадлежит самому объединению, а не входящим в него лицам. Право на пользование товарными знаками возникает у лица только с момента вхождения в состав объединения. При этом сведения о лицах, имеющих право на пользование коллективным товарным знаком, вносятся в Реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, а также в выдаваемое объединению свидетельство. Лица, входящие в объединение, могут пользоваться и обычным (индивидуальным) товарным знаком при условии, что у них зарегистрировано соответствующее право. Кроме того, необходимым условием регистрации коллективного товарного знака является наличие у товаров, которые будут обозначаться этим знаком, единых качественных характеристик. По степени известности товарные знаки можно подразделить на обычные и общеизвестные. К числу последних относятся обозначения, известные широкому кругу лиц и ассоциирующиеся в их сознании с определенными товарами. В литературе также высказывалось мнение о необходимости выделить в качестве особой категории знаменитые товарные знаки <*>. -------------------------------- <*> Мостерт Ф. Общеизвестные и знаменитые знаки: возможна ли гармония? // Патенты и лицензия. 1997. N 12. С. 29.
Закон о товарных знаках прямо упоминает об общеизвестных товарных знаках. В частности, о них говорится в главе 2.1 Закона о товарных знаках. На них распространяются положения п. 1 ст. 7 Закона о товарных знаках, в котором говорится о товарных знаках, охраняемых без регистрации в силу международных договоров. Кроме того, в соответствии со ст. 2 Закона о товарных знаках правовая охрана товарных знаков может предоставляться непосредственно в силу международных договоров, участником которых является Россия. К числу таких договоров относится Парижская конвенция по охране промышленной собственности. В соответствии с ее ст. 6bis участники Конвенции об охране промышленной собственности обязались отклонять и признавать недействительной регистрацию и запрещать применение товарных знаков, представляющих собой воспроизведение, имитацию или перевод другого знака, способного вызвать смешение со знаком, который по определению компетентного органа страны регистрации или страны применения уже является в этой стране общеизвестным в качестве знака лица, пользующегося преимуществами настоящей Конвенции и используется для идентичных или подобных продуктов. В Российской Федерации возможна внерегистрационная охрана товарного знака при условии, что он является общеизвестным. Вместе с тем до недавнего времени отсутствие четкого регулирования приводило к таким негативным явлениям, как открытое незаконное применение общеизвестных товарных знаков либо их имитация. В частности, речь идет о коммерческих обозначениях. В настоящее время органом, который уполномочен рассматривать вопросы общеизвестности товарных знаков, является Палата по патентным спорам. Кроме того, с 1998 г. действуют Правила подачи жалоб, заявлений и ходатайств и их рассмотрения в Высшей патентной палате. Указанные правила регламентируют процедуру признания или непризнания товарного знака общеизвестным. Однако следует отметить, что сегодня все еще отсутствуют четкие и недвусмысленные критерии, по которым тот или иной знак признается общеизвестным. Негативным последствием пробела в законодательстве явилась следующая практика. Некоторые российские фирмы, узнав о планах западного производителя выйти на российский рынок, регистрируют его товарный знак на свое имя. После чего либо выпускают этот товар под своим именем, либо предлагают западному производителю выкупить собственный товарный знак. В других случаях используют в качестве товарного знака известные обозначения, применяемые для производства совершенно других товаров или услуг и которые в силу этого не попадают под какие-либо ограничения. Так, например, петербургская компания "Профессор Солонин" начала выпуск пива, зарегистрировав в качестве товарного знака обозначение "Windows 99" <*>. -------------------------------- <*> Приключения иностранцев в России // Коммерсантъ. 2000. 5 мая.
Согласно п. 1 ст. 19.1 Закона о товарных знаках по заявлению юридического или физического лица общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком может быть признан: товарный знак, охраняемый на территории РФ на основании его регистрации; товарный знак, охраняемый на территории РФ без регистрации в соответствии с международным договором Российской Федерации; а также обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории РФ, - если такие товарные знаки или обозначение в результате их интенсивного использования стали на указанную в заявлении дату в Российской Федерации широко известными среди соответствующих потребителей в отношении товаров этого лица. Товарный знак или обозначение не могут быть признаны общеизвестным товарным знаком, если они стали широко известны после даты приоритета тождественного или сходного с ними до степени смешения товарного знака, который предназначен для использования в отношении однородных товаров. Общеизвестному товарному знаку предоставляется правовая охрана, предусмотренная Законом о товарных знаках для обычного товарного знака. При признании общеизвестным уже зарегистрированного товарного знака правовая охрана такого общеизвестного товарного знака распространяется также и на товары, не однородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным, при условии, если использование другим лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителей с правообладателем и может ущемить его законные интересы. Правовая охрана общеизвестному товарному знаку предоставляется на основании решения Палаты по патентным спорам, принятого по заявлению, поданному в соответствии с абзацем первым п. 1 ст. 19.1 Закона о товарных знаках. Для того чтобы конкретизировать процедуру признания товарного знака общеизвестным, Российское агентство по патентам и товарным знакам Приказом от 17 марта 2000 г. N 38 утвердило Правила признания товарного знака общеизвестным <*>. -------------------------------- <*> БНА. 2000. N 23.
Так, чтобы товарный знак был признан общеизвестным, необходимо обратиться с заявлением в Высшую патентную палату (в настоящее время Палату по патентным спорам). В заявлении должно быть указано, с какой даты заявитель считает свой товарный знак общеизвестным на территории РФ. К заявлению должно прилагаться изображение товарного знака в пяти экземплярах на плотной, прочной бумаге (фотография, типографский оттиск и т.д.), (п. 2.3 Правил). Если обозначением является сама этикетка, то в качестве его изображения может быть представлена сама этикетка. К заявлению должны быть приложены документы, подтверждающие общеизвестность товарного знака. При решении вопроса о критериях, по которым тот или иной товарный знак признается общеизвестным, учитывается следующее: это определенный процент лиц, подтвердивших знание того или иного товарного знака при проведении социологических опросов; интенсивность использования товарного знака; перечень населенных пунктов, где происходит реализация товаров, маркированных данным товарным знаком; время использования; объем реализации; способы использования товарного знака; среднегодовое количество потребителей; положение изготовителя на рынке в определенном секторе экономики; затраты на рекламу товарного знака; стоимость товарного знака в соответствии с данными, содержащимися в годовых финансовых отчетах и т.д. Общеизвестность товарных знаков определяется Высшей патентной палатой (в настоящее время Палатой по патентным спорам). После вступления в силу ее решения о признании того или иного знака общеизвестным он незамедлительно вносится в перечень общеизвестных в РФ товарных знаков. В этот перечень также вносятся сведения о владельце знака, дата вступления в силу решения о его признании общеизвестным, его регистрационный номер, дата, с которой товарный знак признан общеизвестным в РФ, перечень товаров и услуг, в отношении которых он признан общеизвестным (п. 5.1 Правил). Все сведения, относящиеся к признанию товарного знака общеизвестным публикуются Роспатентом в официальном бюллетене незамедлительно после внесения товарного знака в перечень общеизвестных в РФ товарных знаков. Основное назначение признания товарного знака общеизвестным состоит в том, что признанный общеизвестным знак может служить основанием для отказа иному лицу в регистрации товарного знака, признания недействительной регистрации товарного знака или лица или запрещения иному лицу использовать товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения с общеизвестным знаком, предназначенным для применения в отношении однородных товаров, при условии, что дата, начиная с которой товарный знак стал общеизвестным, является более ранней, чем дата приоритета другого товарного знака. Выдача свидетельства на общеизвестный товарный знак осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение месяца с даты внесения товарного знака в Перечень. Форма свидетельства и состав указываемых в нем сведений устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Правовая охрана общеизвестного товарного знака действует бессрочно. Товарные знаки можно также разделить на первичные и вторичные. Под первичными понимаются знаки, владелец которых зарегистрировал знак на свое имя и использует его в собственной предпринимательской деятельности. Вторичными называются знаки, право на использование которых получено от другого лица.
§ 2. Оформление прав на товарный знак и его регистрация
Для признания того или иного обозначения товарным знаком и возникновения соответствующих правовых последствий необходима его государственная регистрация в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте). Именно с этого момента товарный знак становится объектом правовой охраны (исключение составляют, как было отмечено выше, общеизвестные товарные знаки). Таким образом, в России, как и в других странах континентальной Европы, действует принцип "регистрации", тогда как в некоторых странах (США, Англия, Швейцария) действует принцип первого использования (право на товарный знак получает тот, кто первым его использовал). Принцип регистрации, несомненно, является более предпочтительным, поскольку владелец зарегистрированного знака освобождается от бремени доказывания своего права на него. Следует также иметь в виду, что при регистрации товарного знака обязательно производится публикация этого факта в официальном печатном органе, что позволяет более эффективно охранять права как правообладателя на товарный знак, так и потребителей товаров, которые он идентифицирует. Если речь идет о международной регистрации товарного знака, то в соответствии с Мадридским соглашением предварительная регистрация товарного знака в стране происхождения обязательна. Общие правила регистрации товарных знаков содержатся в Законе о товарных знаках, а более подробная регламентация содержится в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявок на регистрацию товарного знака и знака обслуживания. Регистрация осуществляется на основании заявки. Заявка на регистрацию подается заявителем в двух экземплярах (им может быть как физическое, осуществляющее предпринимательскую деятельность, лицо, так и юридическое лицо) в Роспатент. Рассмотрением заявок занимается Федеральный институт промышленной собственности (ФИПС), который является структурным подразделением Роспатента. Заявители, как физические, так и юридические лица, должны заниматься предпринимательской деятельностью, т.е. производить товары, оказывать услуги или осуществлять посредническую или иную деятельность. Дела с указанным органом могут вести заявители, правообладатели, иные заинтересованные лица как самостоятельно, так и с помощью патентных поверенных, зарегистрировавшихся в Роспатенте. Полномочия патентного поверенного удостоверяются доверенностью, выданной ему заявителем и оформленной в соответствии с действующим законодательством. Для иностранных юридических лиц, либо постоянно проживающих за пределами Российской Федерации физических лиц, либо их патентных поверенных регистрация товарных знаков через соответственно зарегистрировавшихся в Роспатенте патентных поверенных обязательна. В качестве патентного поверенного может быть зарегистрирован гражданин РФ, постоянно проживающий на ее территории. Другие требования к патентному поверенному, порядок его аттестации и регистрации, а также правомочия на ведение дел, связанных с правовой охраной товарных знаков, определяются Правительством РФ. Заявка подается на один товарный знак и должна содержать: - заявление о регистрации обозначения в качестве товарного знака с указанием заявителя, а также его места нахождения или места жительства; - заявляемое обозначение; - перечень товаров, в отношении которых испрашивается регистрация товарного знака и которые сгруппированы по классам Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков; - описание заявленного обозначения. Заявка подается на русском языке. Она подписывается заявителем, в случае подачи заявки через патентного поверенного - заявителем или патентным поверенным. К заявке должны быть приложены: документ, подтверждающий уплату пошлины за подачу заявки в установленном размере, и устав коллективного знака, если заявка подается на регистрацию коллективного знака. После подачи заявки в Роспатент любое лицо вправе ознакомиться с документами заявки, содержащимися в ней на дату ее подачи. Порядок ознакомления с документами и требования к документам заявки устанавливаются Роспатентом. Заявляемое обозначение представляется в виде фотографий или типографских оттисков форматом 8 на 8 см в количестве 5 экземпляров. Если на регистрацию заявляется этикетка (комбинированное обозначение), то в качестве изображения заявляемого обозначения может быть представлена сама этикетка в натуральную величину. Если же на регистрацию заявляется звуковое (световое) обозначение, то оно представляется в виде фонограммы (видеозаписи). Описание обозначения раскрывает его смысл и указывает его составные части. Если словесное обозначение не имеет смыслового значения, указывается способ его образования. Для изобразительных обозначений, носящих абстрактный характер, разъясняется, что оно символизирует. Если на регистрацию заявляется звуковое обозначение, то указывается вид звука (музыкальное произведение или его часть, шумы какого-либо происхождения). Специфика световых обозначений раскрывается через характеристику световых сигналов (последовательность, длительность и другие особенности). При подаче заявки на товарный знак по дате подачи заявки устанавливается приоритет товарного знака, под которым понимается оформленное надлежащим образом признание компетентным органом первенства на товарный знак. Новизна товарного знака устанавливается на определенную дату (момент времени), и поэтому назначение "приоритета" состоит в том, чтобы исключить появление двух или большего числа охранных документов на один и тот же товарный знак. Суть конвенционного приоритета, установленного Парижской конвенцией по охране промышленной собственности, состоит в том, что заявка на товарный знак, поданная в одной стране - участнице Соглашения, обладает во всех других странах приоритетом в течение определенного срока, исчисляемого с момента подачи заявки в первой стране. Заявитель в этом случае имеет право приоритета в отношении всех заявок, которые могут быть поданы за шесть месяцев на такой же товарный знак другим лицом. Заявитель может также использовать так называемый выставочный приоритет. Речь идет о том, что приоритет товарного знака, помещенного на экспонатах официальных или официально признанных международных выставок, организованных на территории одного из государств - участников Парижской конвенции по охране промышленной собственности, может устанавливаться по дате начала открытого показа экспоната на выставке, если в Патентное ведомство заявка на товарный знак поступила в течение шести месяцев с указанной даты. Заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного или выставочного приоритета, обязан указать это при подаче заявки на товарный знак или в течение двух месяцев с даты поступления заявки в Роспатент и приложить необходимые документы, подтверждающие правомерность такого требования, либо представить эти документы не позднее трех месяцев с даты подачи заявки в Роспатент. В случае, если разными заявителями поданы заявки на тождественные товарные знаки, имеющие одну и ту же дату приоритета, в отношении совпадающих полностью или частично перечней товаров на основе соглашения между заявителями регистрация заявленного товарного знака в отношении товаров, по которым указанные перечни совпадают, может быть произведена на имя одного из них. Если на тождественные товарные знаки, имеющие одну и ту же дату приоритета, в отношении совпадающих полностью или частично перечней товаров поданы заявки одного и того же заявителя, регистрация товарного знака в отношении таких товаров может быть произведена по одной из выбранных заявителем заявок. В течение шести месяцев с даты получения соответствующего уведомления заявители (заявитель) должны сообщить о достигнутом ими соглашении (своем выборе) о том, по какой из заявок испрашивается регистрация товарного знака. В случае, если в течение установленного срока в Роспатент не поступит указанное сообщение или ходатайство о продлении установленного срока, заявки признаются отозванными. Поступившая в Роспатент заявка на регистрацию товарного знака подвергается экспертизе, которая является проверочной. Это значит, что по каждой заявке на товарный знак проводится как формальная экспертиза, так и экспертиза заявленного обозначения (п. 1 ст. 10 Закона о товарных знаках). В период проведения экспертизы заявки до принятия по ней решения заявитель вправе дополнять, уточнять или исправлять материалы заявки. В случае, если в дополнительных материалах содержится перечень товаров, не указанных в заявке на дату ее подачи, или существенно изменяется заявленное обозначение, такие дополнительные материалы не принимаются к рассмотрению и могут быть оформлены заявителем в качестве самостоятельной заявки (п. 2 ст. 10 Закона о товарных знаках). При проведении формальной экспертизы, которая проводится в течение месяца с даты подачи заявки, проверяются наличие необходимых документов, а также их соответствие установленным требованиям. Другими словами, при формальной экспертизе не проводится проверка товарного знака по существу, т.е. наличие признаков, позволяющих признать заявленное обозначение в качестве товарного знака, а проверяется только соблюдение формальных требований, предъявляемых к документам, входящим в заявку. По результатам формальной экспертизы заявителю сообщается либо о принятии заявки к рассмотрению, либо об отказе в принятии ее к рассмотрению. Что касается экспертизы заявленного обозначения, то проводится она по завершении формальной экспертизы, и в ее ходе проверяется соответствие заявленного обозначения требованиям, установленным Законом о товарных знаках. В ходе экспертизы заявленного обозначения устанавливается приоритет товарного знака, если он не был установлен при проведении формальной экспертизы. Срок проведения экспертизы заявленного обозначения Законом не установлен. По результатам экспертизы принимается решение о регистрации товарного знака или об отказе о его регистрации. Факт регистрации знака имеет правоустанавливающее значение. Закон не охраняет незарегистрированные обозначения, в связи с чем фактический пользователь независимо от времени введения обозначения в оборот не может претендовать на приоритет, который закрепляет первенство заявки и определяет новизну товарного знака. До принятия решения по результатам экспертизы заявленного обозначения заявителю может быть направлено уведомление в письменной форме о результатах проверки соответствия заявленного обозначения необходимым требованиям, с предложением представить свои доводы относительно приведенных в уведомлении мотивов. Доводы заявителя учитываются при принятии решения по результатам экспертизы заявленного обозначения, если такие доводы представлены в течение шести месяцев с даты направления заявителю указанного уведомления. Решение о регистрации товарного знака может быть пересмотрено Роспатентом до регистрации товарного знака в связи с: - поступлением заявки, имеющей более ранний приоритет на тождественное или сходное с ним до степени смешения обозначение в отношении однородных товаров; - регистрацией в качестве наименования места происхождения товара обозначения, тождественного этому товарному знаку или сходного с ним до степени смешения; - выявлением заявки, содержащей тождественный товарный знак, или выявлением охраняемого тождественного товарного знака в отношении совпадающих полностью или частично перечней товаров и с тем же или более ранним приоритетом товарного знака; - удовлетворением заявления об изменении заявителя, приведшем к появлению возможности введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя в случае регистрации заявленного обозначения в качестве товарного знака. В случае несогласия с решением формальной экспертизы по заявленному обозначению заявитель может обжаловать принятое решение. Для такого обжалования предусмотрен административный порядок. Согласно п. 1 ст. 13 Закона о товарных знаках в случае несогласия с решением, принятым по результатам формальной экспертизы заявки, об отказе в принятии ее к рассмотрению или с решением, принятым по результатам экспертизы заявленного обозначения, или с решением о признании заявки отозванной заявитель может подать возражение в Палату по патентным спорам в течение трех месяцев с даты получения соответствующего решения или запрошенных у федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности копий противопоставленных заявке материалов при условии их запроса заявителем в течение месяца с даты получения им соответствующего решения. Заявитель, исчерпавший все возможности защиты права в административном порядке, имеет право на судебную защиту, поскольку оно ему предоставлено актом высшей юридической силы - Конституцией РФ <*>. -------------------------------- <*> БВС РФ. 1995. N 1. С. 11.
Нельзя не обратить внимание на то, что сегодняшнее законодательство не сохранило ранее действовавшую двухзвенную систему органов, рассматривавших споры по подобным делам. В частности, помимо Апелляционной палаты существовала также Высшая патентная палата Российского агентства по патентам и товарным знакам, которая была образована в соответствии с Указом Президента РФ от 11 сентября 1997 г. N 1008 "О Российском агентстве по патентам и товарным знакам" в качестве постоянно действующего коллегиального органа Российского агентства по патентам и товарным знакам. Постановлением Правительства РФ от 30 марта 1998 г. N 367 "Об образовании Высшей патентной палаты" было утверждено Положение о Высшей патентной палате Российского Агентства по патентам и товарным знакам <*>. -------------------------------- <*> Российская газета. 1998. 16 апреля.
При этом для заявителя в соответствии с п. 3 ст. 12 Закона о товарных знаках устанавливается ряд льгот процессуального характера. В случае же принятия решения о регистрации товарного знака Роспатент в течение месяца с даты получения документа об уплате установленной пошлины производит регистрацию товарного знака в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации. В Реестр вносятся товарный знак, сведения о правообладателе, дата приоритета товарного знака и дата его регистрации, перечень товаров, для которых зарегистрирован товарный знак, другие сведения, относящиеся к регистрации товарного знака, а также последующие изменения этих сведений. Формы свидетельства и состав указываемых в нем сведений устанавливаются Роспатентом. Регистрация товарного знака действует в течение десяти лет с даты подачи заявки в Роспатент, однако Закон о товарных знаках предусматривает процедуру для неоднократного продления срока действия товарного знака. В соответствии с п. 2 ст. 16 Закона о товарных знаках срок действия регистрации товарного знака может быть продлен по заявлению правообладателя, поданному в течение последнего года ее действия, причем каждый раз - на десять лет. Таким образом, фактически исключительное право на товарный знак временными рамками не ограничено. По ходатайству правообладателя для продления срока действия регистрации товарного знака ему может быть предоставлен шестимесячный срок после истечения срока действия регистрации при условии уплаты дополнительной пошлины. Закон о товарных знаках устанавливает ряд оснований для прекращения исключительного права на товарный знак. Согласно п. 1 ст. 29 Закона о товарных знаках правовая охрана товарного знака прекращается: - в связи с истечением срока действия регистрации товарного знака; - на основании вступившего в законную силу решения суда о досрочном прекращении правовой охраны коллективного знака в связи с использованием этого знака на товарах, не обладающих едиными качественными или иными едиными характеристиками; - на основании принятого в установленном порядке решения о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием; - на основании решения Роспатента о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в случае ликвидации юридического лица - правообладателя или прекращения предпринимательской деятельности физического лица - правообладателя; - в случае отказа от нее правообладателя; - на основании решения, принятого по поданному в Палату по патентным спорам заявлению любого лица о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в случае превращения зарегистрированного товарного знака в обозначение, вошедшее во всеобщее употребление и характеризующее товар определенного вида. Особый порядок предусмотрен для прекращения правовой охраны общеизвестных товарных знаков. Правовая охрана общеизвестного товарного знака может прекращаться по тем же основаниям, а также на основании решения Палаты по патентным спорам в случае утраты общеизвестным товарным знаком признаков, делающих его таковым. Как уже отмечалось, Приказом Комитета Российской Федерации по патентам и товарным знакам от 3 марта 2003 г. утверждены Правила продления срока действия регистрации товарного знака, внесения изменений в регистрацию и свидетельство на товарный знак и знак обслуживания. В соответствии с п. 7 указанных Правил заявление о продлении срока действия регистрации подается в установленной форме и рассматривается в течение двух месяцев с даты поступления в Роспатент. Изменения в регистрацию товарного знака, касающиеся наименования, фамилии, имени и отчества владельца товарного знака, сокращения перечня товаров, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, изменения отдельных элементов товарного знака, не меняющие его существа, другие изменения, относящиеся к регистрации товарного знака, вносятся на основании заявления владельца товарного знака. Заявление составляется по установленной форме и рассматривается в течение двух месяцев с даты поступления его в Роспатент. После внесения изменений в Реестр в свидетельство также вносится соответствующая запись. Свидетельство с внесенной записью возвращается правообладателю на товарный знак или патентному поверенному.
§ 3. Основания для отказа в государственной регистрации прав на товарный знак
В Законе о товарных знаках (ст. 6) предусмотрены абсолютные основания для отказа в регистрации. К требованиям такого характера относятся требования к самому обозначению, не зависящие от наличия других обозначений и не связанные непосредственно с нарушениями прав третьих лиц. В частности, не допускается регистрация товарных знаков, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов: - вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; - являющихся общепринятыми символами и терминами; - характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также время, место, способ производства или сбыта; - представляющих собой форму товаров, которые определяются исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров. Перечисленные характеристики могут быть включены как неохраняемые элементы в товарный знак, если они не занимают в нем доминирующего положения. Указанные положения не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования. В соответствии с международными договорами Российской Федерации не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих только из элементов, представляющих собой государственные гербы, флаги и другие государственные эмблемы, сокращенные или полные наименования международных межправительственных организаций, их гербы, флаги и другие эмблемы, официальные контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия или сходные с ними до степени смешения обозначения. Такие элементы могут быть включены как неохраняемые элементы в товарный знак, если на это имеется согласие соответствующего компетентного органа. Не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы: - являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя; - противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали. Не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с официальными наименованиями и изображениями особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах, если такая регистрация испрашивается на имя лиц, не являющихся их собственниками (владельцами) и не имеющих согласия собственников или лиц, уполномоченных на это собственниками, на регистрацию таких обозначений в качестве товарных знаков. В соответствии с международным договором Российской Федерации не допускается регистрация в Российской Федерации в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, которые охраняются в одном из государств - участников указанного международного договора в качестве обозначений, идентифицирующих вина или спиртные напитки как происходящие с его территории (производимые в границах географического объекта этого государства) и имеющие особое качество, репутацию или другие характеристики, которые главным образом определяются их происхождением, если товарный знак предназначен для обозначения вин или спиртных напитков, не происходящих с территории данного географического объекта. Различительный характер товарного знака заключается в способности идентифицировать товар или услугу и позволять потребителю распознать этот знак, а соответственно, и товар среди однородной продукции. По различительной способности распознают знаки, состоящие из изобретенных (фантазийных) слов, обладающих высоким отличительным свойством и описательных обозначений, и общепринятых наименований товаров и услуг. По отдельным видам товарных знаков, различающихся одной или двумя буквами или одним изобразительным элементом, наличие несходства проявляется по лингвистическим причинам (ударение) или устойчивой ассоциации в сознании потребителей. В частности, к ним относятся: - обозначения, представляющие собой сочетания отдельных букв, цифр, не имеющих характерного графического исполнения, словесного характера; - линии, геометрические фигуры и их сочетания, не образующие оригинальных композиций; - реалистические или схематические изображения товаров, заявляемые в качестве их товарных знаков; - трехмерные объекты, форма которых обусловлена исключительно функциональным назначением; - общепринятые наименования, являющиеся простыми указаниями товаров, общепринятые сокращения наименования организаций, предприятий, отраслей, их аббревиатуры. Как уже было отмечено, одним из оснований отказа в регистрации товарного знака является вхождение наименования товара во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида (так, нельзя зарегистрировать в качестве товарного знака слово "телевизор"). Таким образом, не регистрируются так называемые свободные знаки, которые вошли во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида, т.е. ставшие для одного и того же товара или товара одного вида видовыми понятиями (целлофан). В качестве примера можно привести спор между немецкой компанией "Bayer" и французской компанией "UPSA" по поводу использования слова "аспирин" в качестве товарного знака. Лекарственное средство аспирин в качестве товарного знака было зарегистрировано в Германии еще в 1897 г. В настоящее время аспирин признается в качестве товарного знака в более чем пятидесяти странах. В России аспирин был зарегистрирован в качестве товарного знака в 1992 г., в связи с чем компания "Bayer" потребовала от своих конкурентов прекратить продажу лекарств под таким названием. Представитель компании "Bayer" ссылался на положения Парижской конвенции, в соответствии с которыми общеизвестные товарные знаки должны иметь правовую охрану, а слово "аспирин", по мнению истца, известно в мире как название препарата фирмы "Bayer". По мнению ответчика, задолго до подачи заявки фирмы "Bayer" (1991 г.) слово "аспирин" вошло в России во всеобщее употребление. В частности, многие советские фабрики производили отечественный препарат под этим названием. По законам, действовавшим на момент подачи заявки, не должны были регистрироваться обозначения, вошедшие во всеобщее употребление. В связи с этим французская компания "UPSA", также продававшая аспирин в России, обратилась в Апелляционную палату при Роспатенте с требованием об отмене регистрации указанного товарного знака. Свои требования она мотивировала тем, что слово "аспирин" вошло в России во всеобщее употребление задолго до подачи заявки фирмы "Bayer". Однако это требование не было поддержано ни в Роспатенте, ни в суде. Впоследствии между компаниями "Bayer" и "UPSA" было достигнуто соглашение о прекращении последней распространения аспирина в России <*>. -------------------------------- <*> Коммерсантъ. 1999. 3 сентября.
Общепринятыми символами признаются изображения, использующиеся для указания конкретной отрасли или сферы деятельности (изображение чаши со змеей - символ фармацевтической промышленности), и термины (например, квант, ампер, метр). В соответствии с п. 2.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака к общепринятым символам относятся, как правило, простые указания товаров, заявляемые для обозначения этих товаров; общепринятые сокращенные наименования организаций, отраслей, предприятий и их аббревиатуры. Регистрация подобных символов и терминов не допускается лишь в том случае, если они предназначены для товаров, непосредственно связанных с областью использования данных терминов. Следовательно, слово "ампер" не будет зарегистрировано в качестве товарного знака, предназначенного для использования в электротехнической промышленности. Обозначения, характеризующие товары, в том числе указывающие на вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также время, место, способ производства или сбыта дают объективную характеристику товара и не могут его индивидуализировать. Так, в свое время Госкомизобретений отказал в регистрации товарного знака "DRY&NATURAL" (в переводе сухой и естественный), отметив, что он не обладает отличительными признаками и носит описательный характер <*>. -------------------------------- <*> Мэгс П.Б., Сергеев А.П. Интеллектуальная собственность. М., 2000. С. 345.
Следует отметить, что на практике не всегда соблюдается это правило. Так, был зарегистрирован стиральный порошок под названием "Обычный" <*>. -------------------------------- <*> Как стереть в порошок конкурента // Деньги. 1999. 16 июня.
К подобным обозначениям можно отнести простые наименования товаров, характеристики свойств типа "экстра", "супер", указания на материал, состав изделия, вес, объем, цену, адреса изготовителей и распространителей. В качестве примера можно привести лишение правовой защиты товарного знака, включающего слово "идеал", поскольку это слово является хвалебным <*>. -------------------------------- <*> Скользкое танго // Известия. 2000. 22 августа.
Официальные знаки и символы обладают различительными свойствами, однако не охраняются, поскольку имеют особый статус и назначение, несовместимое с индивидуализацией товаров. Кроме того, они способны ввести потребителей в заблуждение относительно происхождения товара. Так, Госкомизобретений СССР отклонил в свое время заявку японской фирмы на регистрацию в качестве товарного знака обозначения, включающего государственный флаг Мавритании <*>. Отдельные виды символов охраняются специальными международными конвенциями (например, знак Красного Креста и Полумесяца). -------------------------------- <*> Вопросы изобретательства. 1872. N 2. С. 9.
Под государственным гербом понимается внешний символ, отличительный знак государства. Под флагом также понимается символ государства, который одновременно является символом суверенитета государства. Запрет на их использование в качестве товарных знаков обусловлен тем, что подобные обозначения носят официальный характер и у потребителя товара возникала бы ассоциация прежде всего с носителями этих символов. Кроме того, могла бы возникнуть ложная ассоциация относительно места происхождения товара. Контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия имеют официальный характер и их использование в качестве товарных знаков также могло бы ввести в заблуждение потребителей. К обозначениям, являющимся ложными или способными ввести потребителя в заблуждение, относятся обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которые не соответствуют действительности. Так, не регистрируются товарные знаки, которые содержат вымышленную дату основания фирмы или имя его основателя, ложные сведения о качествах и свойствах товара, месте его происхождения и т.д. Так, Госкомизобретений СССР отклонил заявку французской фирмы "Вольфшмидт Бордо-Франс" на регистрацию в качестве товарного знака винно-водочной этикетки, на которой было изображено множество неподтвержденных наград, а также ложный год основания фирмы <*>. Обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов. -------------------------------- <*> Адуев А.И., Белогорская Е.М. Товарный знак и его правовое значение. М., 1972. С. 34.
Различие между ложными и вводящими в заблуждение обозначениями заключается в том, что целью первых является умышленный обман, тогда как вторые не содержат сведений, прямо не соответствующих действительности, однако создают возможность для обмана косвенным путем (например, обозначение "натуральный", когда речь идет о товарах, выполненных из заменителей.) Примером второго является использование слова "Лондон" для товара, никак с Англией не связанного. Обозначения, противоречащие принципам морали и нравственности, включают слова и изображения непристойного характера, призывы антигуманного содержания, оскорбляющие человеческое достоинство, религиозные чувства и т.д. В частности, к ним относятся обозначения порнографического характера, расистские лозунги и эмблемы, непристойные слова и выражения. По такому основанию было отказано в регистрации таким словам, как "мафия", "паранойя". Следует отметить, что практика отказа в регистрации любой аббревиатуры не всегда представляется оправданной. Так, отдельные виды аббревиатуры благодаря сочетанию гласных и согласных звуков имеют словесный характер (например, Роспатент), другие получили широкое распространение (например, MTV). Представляется, что подобные аббревиатуры вполне могут регистрироваться в качестве товарных знаков. В ст. 7 Закона о товарных знаках перечислены основания для отказа в регистрации, которые можно условно назвать оспоримыми. Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени их смешения с: товарными знаками других лиц, заявленными на регистрацию (если заявки на них не отозваны) или охраняемыми в РФ, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет; товарными знаками других лиц, признанными в установленном Законом о товарных знаках порядке общеизвестными в РФ товарными знаками в отношении однородных товаров. Регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком, указанным в абзаце втором или третьем настоящего пункта, допускается лишь с согласия правообладателя. Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков в отношении любых товаров обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с наименованиями мест происхождения товаров, охраняемыми в соответствии с Законом о товарных знаках, за исключением случаев, если эти обозначения включены как неохраняемые элементы в товарные знаки, регистрируемые на имя лиц, имеющих право пользования такими наименованиями. Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные: - охраняемому в РФ фирменному наименованию (его части) в отношении однородных товаров, промышленному образцу, знаку соответствия, права на которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака; - названию известного в РФ на дату подачи заявки произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту без согласия обладателя авторского права или его правопреемника, если права на эти произведения возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака; - фамилии, имени, псевдониму или производному от них обозначению, портрету и факсимиле известного на дату подачи заявки лица без согласия этого лица или его наследника. Заявленные обозначения анализируются на предмет новизны по отношению к указанным объектам. Так, при определении тождества или сходства до степени смешения сопоставляют товары, с которыми уже используется данное обозначение, с товарами, для которых регистрируется то же самое или сходное обозначение. При установлении однородности товаров принимается во внимание подразделение товаров на родовые и видовые понятия, закрепленное Международной классификацией товаров и услуг. Но решающее значение придается существованию принципиальной возможности возникновения у потребителя представления о принадлежности соответствующих товаров одному и тому же производителю. Тождественным признается обозначение, которое во всех своих элементах совпадает с уже известным товарным знаком и при этом относится к одному и тому же классу. При определении тождественности используются некоторые примерные критерии: для словесных товарных знаков - анализ начальных и конечных слогов, последовательность гласных и согласных букв, для изобразительных знаков - сравнение изобразительных мотивов, для комбинированных обозначений - отдельный и общий анализ словесных и изобразительных компонентов товарного знака. Поиск на тождество и сходство до степени смешения проводится среди товарных знаков, зарегистрированных в РФ ранее даты приоритета товарного знака, в отношении которого проводится экспертиза, или товарных знаков, заявленных на регистрацию в РФ с более ранним приоритетом на имя другого лица в отношении однородных товаров. При этом не учитываются товарные знаки, регистрация которых аннулирована в соответствии со ст. 29 Закона о товарных знаках, товарные знаки, заявки на регистрацию которых считаются отозванными или отозваны, а также заявки, по которым принято решение об отказе, возможность оспаривания которых исчерпана, или заявки, по которым в адрес заявителей были направлены уведомления о невозможности регистрации товарных знаков в связи с неуплатой или несвоевременной уплатой пошлины за регистрацию товарного знака и выдачу свидетельства на него, предусмотренной ст. 14 Закона о товарных знаках. Поиск проводится также среди товарных знаков, признанных в РФ общеизвестными в соответствии с международными соглашениями, прошедших международную регистрацию; наименований мест происхождения с особенностями, установленными законодательством; среди сертификационных знаков, зарегистрированных в установленном порядке. Установление тождественности не вызывает больших затруднений. Что же касается сходных до степени смешения обозначений, то в соответствии с п. 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия. Оценка степени сходства осуществляется на основании ряда факторов, установленных в указанных выше Правилах. Так, при сравнении словесных обозначений выявляется звуковое, графическое, смысловое сходство (п. 14.4.2.2). Отменяя состоявшееся судебное решение по делу о словесном товарном знаке "Маленькие компьютеры для больших людей", принадлежавшем АООТ "Концерн Белый ветер", Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отметил, что судебные инстанции не исследовали доводы истца о том, что обозначение "Маленький помощник для больших людей", которое АОЗТ "Информ-Эском" в течение 1994 - 1995 гг. использовало для рекламы пейджеров, не обладает различительной способностью по сравнению с товарным знаком истца по трем компонентам - графическому, фонетическому и семантическому <*>. -------------------------------- <*> ВВАС РФ. 1996. N 3. С. 86, 87.
Изготовление товаров под обозначением, сходным с охраняемым товарным знаком до степени смешения, является довольно распространенным явлением. В этом случае фирма-изготовитель, опасаясь уголовного преследования, не желает идти на прямое нарушение закона и пытается замаскировать противоправный характер своих действий. В таких случаях в словесных товарных знаках меняется одна или две буквы, с тем чтобы на слух произнесение товарного знака совпадало с уже существующим товарным знаком. Фирменные наименования и товарные знаки отличаются по условиям возникновения и прекращения правовой охраны, порядку регистрации прав, правомочиям правообладателей. Так, юридическое лицо может иметь только одно фирменное наименование, тогда как товарных знаков оно может иметь несколько. Фирменное наименование индивидуализирует само юридическое лицо, а товарный знак - производимые товары. Право на товарный знак действует в течение определенного срока, тогда как право на фирменное наименование - бессрочно. Право на использование товарного знака может передаваться другим лицам, тогда как право на фирменное наименование неотчуждаемо. Регистрируется товарный знак в Роспатенте, а фирменное наименование в тех же органах, что и сами юридические лица. Однако существующие различия не позволяют в достаточной степени эффективно решать коллизии, возникающие при реализации прав на фирменное наименование и товарный знак. Возникновение таких коллизий обусловлено тем, что по своей правовой природе оба этих права являются абсолютными и исключительными. При этом действующее законодательство допускает, что одно и то же словесное обозначение может получить правовую охрану и в качестве товарного знака, и фирменного наименования. А в качестве субъектов права на них могут одновременно выступать лица, занимающиеся сходной или даже одинаковой деятельностью. Отсутствие единого государственного реестра фирменных наименований затрудняет применение указанного основания для отказа в охране. Основное отличие товарного знака от промышленного образца заключается в том, что промышленный образец как художественно-конструкторское решение, определяющее его внешний вид, является составной частью самого промышленного изделия (форма, цвет, рисунок), тогда как товарный знак лишь проставляется на изделии, являясь средством его индивидуализации. Проблема смешения этих двух понятий возникает лишь в случае, когда товарный знак является трехмерным. Экспертиза в таких случаях должна также проводиться в Государственном реестре промышленных образцов РФ, и при выявлении воспроизведения в регистрации товарного знака должно быть отказано.
КонсультантПлюс: примечание. Закон РФ от 10.06.1993 N 5151-1 "О сертификации продукции и услуг" утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании".
Законодатель особо подчеркивает, что необходимо различать товарные знаки и знаки соответствия. При этом последние не могут регистрироваться в качестве товарных знаков. Под знаком соответствия понимается зарегистрированный в установленном порядке знак, который по правилам, действующим в данной системе сертификации, подтверждает соответствие маркированной им продукции установленным требованиям (п. 2 ст. 6 Закона "О сертификации продукции и услуг"). Знаки соответствия относятся к более широкому понятию сертификационных знаков. В качестве товарных знаков не могут регистрироваться названия известных в РФ произведений науки, литературы или искусства, персонажи из них или цитаты, произведения искусства или их фрагменты. Ограничение на их использование охраняет личные неимущественные права авторов указанных произведений. Такое воспроизведение может объективно нарушать авторское право третьих лиц на указанные объекты, однако следует иметь в виду, что не каждое название охраняется авторским правом (необходимо наличие достаточного творческого начала). Так, например, существует много стихотворений под названием "Осень", однако охраняться авторским правом это название не будет ввиду недостаточного творческого начала в таком названии. Вопрос о том, какое произведение является известным в Российской Федерации, а какое нет, решается неоднозначно. Наконец, из буквального толкования указанной нормы Закона вытекает, что запрет распространяется как на произведения, срок охраны которых не истек, так и на произведения, перешедшие в область общественного достояния. Представляет определенную проблему регистрация в качестве товарного знака фамилии (имени, псевдонима или производного от них обозначения) лица, известного на дату подачи заявки, которое может как выступать в качестве правообладателя на данный товарный знак, так и нет. Это обусловлено тем, что сама по себе фамилия (имя, псевдоним, производное от них обозначение) не обладает различительной способностью. Однако в некоторых случаях использование и регистрация подобных знаков оправдано. Например, существует товарный знак "Вяч. Зайцев" или товарный знак известного офтальмолога "Федоров". В данном случае регистрация фамилий в качестве товарных знаков происходила уже после приобретения определенной фамилией широкой известности. Вместе с тем фамилия Федоров приобрела известность благодаря не только офтальмологу (например, Федоров - бывший министр финансов РФ). Поскольку использование фамилии в товарном знаке может оказать влияние на деловую репутацию и затрагивает личные неимущественные права носителей фамилии, необходимо получить разрешение на использование фамилии у самих правообладателей или их наследников. Однако, как это было в вышеприведенном случае, известных людей с такой фамилией несколько, и поэтому не совсем понятно, у кого просить разрешение на использование фамилии. Сложно также определить, является ли то или иное лицо известным на дату подачи заявки. Согласие необходимо получить не только на использование фамилии, но и портрета и факсимиле указанных лиц. Следует иметь в виду, что утвердилась практика, когда опубликование, распространение и воспроизведение произведения изобразительного искусства, в котором изображено другое лицо, допускается только с согласия изображаемого, а после его смерти - с согласия его детей и пережившего супруга. Такого согласия не требуется, если это делается в государственных или общественных интересах либо изображенное лицо позировало за плату. При рассмотрении вопроса о регистрации товарных знаков решается вопрос о том, является ли безусловным препятствием несоответствие хотя бы одного из входящих в состав заявленного обозначения элемента тому или иному требованию или же запрет на регистрацию распространяется только на случай, когда все обозначение в целом не отвечает требованиям, установленным Законом. В первом случае возможна дискламация, т.е. исключение при регистрации из охраны отдельных элементов заявляемого обозначения при регистрации обозначения в целом, если дискламируемые элементы не занимают в обозначении доминирующего положения. Наличие подобного правила обусловлено тем, что товарные знаки в большинстве случаев являются комбинированными, т.е. включают как словесные, так и изобразительные обозначения. Причем в качестве словесного обозначения часто берется наименование юридического лица. Нередки случаи, когда подается заявка на товарный знак по всем классам международной классификации, т.е. на все виды производимой продукции и услуг, а в качестве словесного обозначения используются часто встречающиеся наименования юридических лиц. В отдельных случаях товарные знаки являются сходными до степени смешения, однако они регистрируются в отношении неоднородных товаров или услуг. Таким образом, обязательным условием является однородность товаров или услуг, т.е. принадлежность к одному классу МКТУ. В 1995 г. Арбитражный суд Москвы отказал Инкомбанку в иске к АО "Инком" о прекращении использования им названия, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, зарегистрированным ранее создания предприятия ответчика, в связи с неоднородностью услуг участников спора. При рассмотрении указанного судебного дела в судебном заседании было установлено, что АО "Инком" занималось риэлтерской деятельностью и продажей машин. Права банка в данном случае нарушены не были, поскольку законодательство не предоставляет банкам права заниматься подобной деятельностью, товарный знак банка был зарегистрирован для других видов услуг, и поэтому потребитель не мог быть введен в заблуждение сходными обозначениями. Кроме того, если обозначение, состоящее из обычных геометрических фигур, линий, чисел, простых изображений товаров, является оригинальным и стилизованным, его регистрация в качестве товарного знака вполне возможна. Превращение товарного знака в обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида, связано с тем, что это обозначение перестает индивидуализировать производимые товары и их производителя. Различительная способность утрачивается в результате независимого использования знака различными потребителями и производителями для обозначения однородных товаров. Важнейшая особенность такого рода обозначений заключается в их постепенном внедрении в речевой оборот и в последующем превращении их в нарицательное слово. В связи с этим обозначение утрачивает отличительную функцию (например, целлофан). Большой резонанс вызвала история с регистрацией товарного знака "Жигулевское пиво" акционерным обществом с одноименным названием. Пиво с таким названием еще с советских времен производило большое количество предприятий. ОАО "Жигулевское пиво", ссылаясь на регистрацию товарного знака, потребовало либо прекратить выпуск пива с таким названием, либо заключить лицензионный договор на использование товарного знака. Пострадавшие производители пива обратились в Роспатент с требованием аннулировать регистрацию товарного знака "Жигулевское пиво" в силу его общеизвестности. Первоначально Апелляционная палата Роспатента отказалась удовлетворить это требование, однако впоследствии Высшая патентная палата Роспатента аннулировала регистрацию <*>. -------------------------------- <*> Жигулевское станет самарским и дефицитным // Коммерсантъ. 2000. 12 апреля.
§ 4. Субъекты прав на товарный знак. Исключительные права владельца товарного знака
Субъектами права на товарный знак согласно Закону о товарных знаках являются юридические, а также физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Как следует из п. 1 ст. 2 ГК, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Субъектами прав на товарный знак могут быть также объединения лиц. Закон о товарных знаках, как уже было отмечено, предусматривает институт коллективных знаков для обозначения продукции, обладающей едиными качественными или иными общими характеристиками, которая производится и (или) реализуется лицами, входящими в объединение разными лицами. Обычно коллективные товарные знаки регистрируют союзы и ассоциации юридических лиц. К коллективным товарным знакам применяются те же правила, что и к обычному товарному знаку, однако коллективный знак не может быть переуступлен и на него не может быть выдана лицензия. Физическими лицами - правообладателями на товарный знак могут быть любые, не ограниченные в правах граждане РФ, иностранные граждане, лица без гражданства при обязательном условии государственной регистрации их в качестве предпринимателей. Правовой формой охраны товарных знаков является свидетельство на товарный знак, которое удостоверяет факт регистрации товарного знака, его приоритет, исключительное право пользования и распоряжения товарным знаком, а также право запрещать использование товарного знака другим лицам. Свидетельства выдаются в соответствии с установленной процедурой федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности РФ на основании акта государственной регистрации товарного знака. Функции этого ведомства возложены в настоящее время на Российское агентство по патентам и товарным знакам <*>. -------------------------------- <*> Следует отметить, что Указом Президента РФ от 25 мая 1999 г. была сделана попытка возложить выполнение указанных функций на Министерство юстиции РФ, однако впоследствии этот Указ был отменен.
КонсультантПлюс: примечание. Правила продления срока действия регистрации товарного знака и знака обслуживания в Российской Федерации, внесения изменений в регистрацию и свидетельство на товарный знак и знак обслуживания (утв. Приказом Роспатента от 16.09.1993 N 63) утратили силу в связи с изданием Приказа Роспатента от 03.03.2003 N 27 "О правилах продления срока действия регистрации товарного знака и знака обслуживания и внесения в нее изменений".
Срок действия свидетельства на товарный знак составляет десять лет и может неоднократно продлеваться (каждый раз на десять лет) в порядке, установленном ст. 16 Закона о товарных знаках и конкретизированном в Правилах продления срока действия регистрации товарного знака и знака обслуживания в РФ, внесении изменений в регистрацию и свидетельство на товарный знак от 16 сентября 1993 г. <*>. -------------------------------- <*> БНА. 1993. N 12.
Согласно указанной статье Закона о товарных знаках регистрация товарного знака действует до истечения десяти лет, считая с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. По ходатайству правообладателя для продления срока действия регистрации товарного знака ему может быть предоставлен шестимесячный срок после истечения срока действия регистрации при условии уплаты дополнительной пошлины. Запись о продлении срока действия регистрации товарного знака вносится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Реестр и свидетельство на товарный знак. В соответствии со ст. 4 Закона о товарных знаках владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также запрещать его использование другими лицами (негативное правомочие). Таким образом, исключительное право на товарный знак - это абсолютное имущественное право, возникающее на основании государственной регистрации и включающее комплекс прав разрешительного и запретительного характера. Как следует из п. 1 ст. 22 Закона о товарных знаках, под использованием понимается: применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, и (или) их упаковке правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора в соответствии со ст. 26 Закона о товарных знаках. Использованием может быть признано также применение товарного знака в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в РФ, при наличии уважительных причин неприменения товарного знака на товарах и (или) их упаковке. Зачастую первоначальный правообладатель на товарный знак использует товарный знак только в рекламе и печатных изданиях. Представляется, что в Закон о товарных знаках должны быть внесены изменения, в соответствии с которыми подобное применение товарного знака без применения его на товарах или упаковке не является использованием товарного знака. Право на использование товарного знака действует только в отношении определенной группы товаров. В связи с этим исключительное право на определенный товарный знак не препятствует другому лицу зарегистрировать аналогичный товарный знак на собственное имя в отношении другой группы товаров или услуг. Такие группы товаров определяются на основании Международной классификации товаров и услуг, установленной Ниццким соглашением о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков 1957 г. Нарушением исключительных прав на товарный знак будет его несанкционированное использование. Перечень конкретных действий, составляющих несанкционированное использование, приведен в п. 2 ст. 4 Закона о товарных знаках. В соответствии с указанным пунктом нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без разрешения в гражданском обороте на территории РФ товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения: - на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ; - при выполнении работ, оказании услуг; - на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; - в предложениях к продаже товаров; - в сети Интернет, в частности, в доменном имени и при других способах адресации. Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Закон о товарных знаках не дает легального определения того, что следует считать производством товаров. Очевидно, сюда относится законченный технологический процесс создания товара (продукта), обозначенного чужим товарным знаком. Такое правонарушение считается наиболее распространенным. Изготовлением товаров с поддельными товарными знаками занимаются как российские фирмы, так и иностранные (наибольший размах это явление приобрело в странах Юго-Восточной Азии). Изготовление товаров под обозначением, сходным с охраняемым товарным знаком до степени смешения, также является довольно распространенным явлением. Например, фирма-изготовитель, опасаясь уголовного преследования, не желает идти на прямое нарушение закона и пытается замаскировать противоправный характер своих действий. В таких случаях в словесных товарных знаках меняется одна или две буквы, с тем чтобы на слух произнесение товарного знака совпадало с уже существующим товарным знаком. Под предложением к продаже следует понимать любые конкретные действия, направленные на реализацию чужого товарного знака, товара, обозначенного таким товарным знаком, или обозначением, сходным с ним до степени смешения, однако при этом сама реализация отсутствует. Примером таким действий могут быть реклама товаров с поддельными товарными знаками, выставление их на витрине, информация в прайс-листах, каталогах и т.д. Под введением товарного знака в оборот понимается его использование способами, указанными выше. Под ввозом понимается перемещение товара, незаконно обозначенного чужим товарным знаком, через таможенную границу РФ. При этом целью такого ввоза должно быть его введение в хозяйственный оборот. Особую проблему представляет использование товарных знаков в Интернете, а именно в так называемых доменных именах. В таких случаях берется популярный товарный знак, принадлежащий известной фирме (самый известный случай произошел с фирмой "Кодак"), и присваивается регистрируемому домену. После того как эта фирма захочет зарегистрировать домен с таким же названием, выясняется, что сделать это нельзя. Это объясняется тем, что в Интернете действует принцип заявительной регистрации, который заключается в том, что тот, кто первым прислал заявку на определенное имя, тот и получает это имя (регистрацию осуществляет организация, которая называется РосНИИРОС). Для того чтобы прекратить неправомерное использование товарных знаков в качестве доменных имен, в Закон о товарных знаках и было введено правило о том, что исключительное право на использование товарного знака включает право на использование в сети Интернет, в том числе в доменном имени. Обычно владельцы доменных имен предлагали выкупить право на использование своих товарных знаков в качестве доменного имени и большинство компаний на это соглашались. В качестве примера можно привести покупку Росбанком доменного имени rosbank.ru у фирмы "Арбитражсудправо", зарегистрировавшей указанное имя в РосНИИРОСе. Руководство банка решило, что дешевле выкупить имя, чем затевать длительный арбитражный процесс <*>. -------------------------------- <*> Росбанк купил rosbank.ru // Коммерсантъ. 2000. 15 августа.
Вместе с тем отдельные фирмы пытались защитить свои права и без прямого регулирования. Так, Московский арбитражный суд удовлетворил иск немецкой компании "Квелле" к торговой компании "Тандем-Ю" о прекращении незаконного использования товарного знака и фирменного наименования. Незаконное использование заключалось в том, что фирма "Тандем-Ю" зарегистрировала домен с фирменным наименованием фирмы "Квелле", которое одновременно является и товарным знаком. При хранении товара с нарушением исключительных прав на товарный знак товар еще не введен в хозяйственный оборот, а только ожидает этого. Хранение осуществляется на основании договора хранения. Ответственность в этом случае, по общему правилу, будет нести поклажедатель, т.е. лицо, передавшее товар на хранение. Однако возможны ситуации, когда хранитель имеет право распоряжаться переданным ему на хранение товаром (например, в силу ст. 918 ГК). В этом случае, если хранитель, которым является товарный склад и в котором предметом хранения являются вещи, определяемые родовыми признаками, может распоряжаться этими вещами, ответственность за указанное выше нарушение может быть возложена на хранителя. Следует подчеркнуть, что простое хранение товарного знака не является его использованием. Важно подчеркнуть, что в данном случае целью хранения является его дальнейшая продажа. В информационном письме ВАС РФ N 19 от 29 июля 1997 г. рассматривается пример, когда к организации оптовой торговли был предъявлен иск изготовителем заменителя сахара с нанесенным на упаковку изображением, сходным с изображением товарного знака истца. В доказательство того, что целью хранения была последующая продажа, истец представил проект договора, подготовленный оптовой базой, в которой содержалось предложение купить товар, хранимый на складе. Таким образом, был сделан вывод о том, что хранение продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, признается незаконным при наличии у хранителя цели введения этой продукции в хозяйственный оборот <*>. -------------------------------- <*> ВВАС РФ. 1997. N 10. С. 84.
Юридические и физические лица, осуществляющие посредническую деятельность, могут на основе договора использовать свой товарный знак наряду с товарным знаком изготовителя товаров, а также вместо товарного знака последнего. Для этого заключается лицензионный договор. Согласно ст. 26 Закона о товарных знаках право на использование товарного знака может быть предоставлено правообладателем (лицензиаром) другому юридическому лицу или осуществляющему предпринимательскую деятельность физическому лицу (лицензиату) по лицензионному договору в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован. Лицензионный договор должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия. Договор о передаче исключительного права на товарный знак (договор об уступке товарного знака) и лицензионный договор регистрируются в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Без этой регистрации указанные договоры считаются недействительными. В качестве примера можно привести лицензионный договор, заключенный известным российским модельером В. Зайцевым с американской компанией "Интерторг" на использование товарного знака, состоящего из факсимильной подписи <*>. -------------------------------- <*> Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика применения М., 1999. С. 89.
Такой договор может быть заключен в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован. Выделяют следующие виды лицензий: а) исключительные и неисключительные. В первом случае лицензиат получает исключительное право на использование товарного знака. Во втором случае право на использование товарного знака имеют как лицензиар, так и лицензиат. При этом лицензиар может заключать лицензионные договоры и с другими лицами; б) полные и частичные. При выдаче полной лицензии право на использование товарного знака предоставляется всем товарам, в отношении которых товарный знак зарегистрирован. Частичными считаются лицензии, когда право на использование товарного знака дается только на использование части товаров, на которые он зарегистрирован. Лицензионные договоры об уступке товарного знака должны быть заключены в письменной форме и обязательно должны регистрироваться в Роспатенте. Использование товарных знаков лицами, не имеющими разрешения, приводит к нарушению исключительного права правообладателя. Поэтому в течение срока действия свидетельства на товарный знак правообладатель на товарный знак может требовать прекращения незаконного пользования его знаком и возмещения причиненных этими действиями убытков. Вместе с тем исключительные права владельца товарного знака не являются абсолютными. Так, регистрация товарного знака не дает права его владельцу запретить использование этого товарного знака другим лицом в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории РФ непосредственно владельцем товарного знака или с его согласия (ст. 23 Закона о товарных знаках). Таким образом, изготовление товаров с использованием обозначения, зарегистрированного впоследствии в качестве товарного знака, не является нарушением прав на товарный знак, если оно осуществляется по ранее заключенному договору с владельцем товарного знака <*>. -------------------------------- <*> Информационное письмо от 29 июля 1997 г. N 19 Президиума ВАС РФ "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак" // За защитой в арбитраж. М., 1999.
Следует иметь в виду, что исключительное право на товарный знак определяется только в отношении товаров, указанных в свидетельстве на товарный знак. Согласно п. 3 ст. 22 Закона о товарных знаках правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех или части товаров в связи с неиспользованием товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его регистрации. Заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием может быть подано любым лицом в Палату по патентным спорам по истечении указанных трех лет при условии, если этот товарный знак не используется до подачи такого заявления. Доказательства использования товарного знака представляются правообладателем. При этом использованием товарного знака признается также его использование с изменением отдельных элементов товарного знака, не меняющим его существа. При решении вопроса о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием могут быть приняты во внимание представленные правообладателем доказательства того, что товарный знак не использовался по не зависящим от него обстоятельствам (например, из-за стихийного бедствия, изменения профиля предприятия и др.). Таким образом, использование товарного знака является не только правом, но и обязанностью правообладателя. В качестве дополнительной меры, направленной на защиту исключительных прав владельца товарного знака, предусмотрено правило о предупредительной маркировке. Правообладатель на товарный знак может проставлять рядом с товарным знаком предупредительную маркировку, указывающую на то, что применяемое обозначение является товарным обозначением, зарегистрированным в РФ. Эта маркировка состоит из латинской буквы R или латинской буквы R в окружности либо словесного обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак", указывающую на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в РФ. Наличие предупредительной маркировки помогает потребителям, с одной стороны, лучше запомнить его, а с другой стороны, оповещает об особом статусе обозначения и наличия у определенного лица исключительных прав на знак. В мировой практике применяются такие обозначения, как Trademark, Registered Trademark. В тех случаях, когда предупредительная маркировка проставлена, а соответствующее обозначение не зарегистрировано в Роспатенте, такое действие будет рассматриваться как неправомерное, вводящее потребителя в заблуждение. Как следует из п. 5 ст. 46 Закона о товарных знаках, лицо, производящее предупредительную маркировку по отношению к незарегистрированному в РФ товарному знаку, несет ответственность в порядке, предусмотренном законодательством РФ. Согласно ст. 25 Закона о товарных знаках исключительное право на товарный знак в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован, может быть передано правообладателем другому юридическому лицу или осуществляющему предпринимательскую деятельность физическому лицу по договору о передаче исключительного права на товарный знак (договору об уступке товарного знака). Единственное ограничение для такого рода уступки заключается в том, что уступка товарного знака не допускается, если она может явиться причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя (ч. 2 ст. 25 Закона о товарных знаках). Указанное ограничение направлено на защиту прав потребителей. Речь прежде всего идет о качестве маркируемых товаров. Так, если в результате уступки товарного знака, который ассоциировался с товарами высокого качества, будут маркироваться низкокачественные товары, то права потребителей в данном случае будут нарушены. Вместе с тем следует учитывать разъяснение, данное в уже приводившемся информационном письме Президиума ВАС РФ от 29 июля 1997 г. N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак", в котором было высказано мнение о том, что изготовление продукции ненадлежащего качества новым владельцем товарного знака не может служить основанием для признания сделки по уступке товарного знака недействительной, так как условие о качестве не является содержанием такой сделки в отличие от лицензионного договора. Под правом распоряжения товарным знаком понимается в первую очередь право передачи исключительного права на товарный знак, как возмездной, так и безвозмездной. При этом права на товарный знак передаются другому физическому или юридическому лицу в отношении всех или части товаров, в отношении которых он зарегистрирован. Уступка права на товарный знак может рассматриваться как уступка исключительного имущественного права. Поскольку такого рода имущественные права рассматриваются как разновидность товара, к уступке применяются положения, регулирующие договор купли-продажи. Правомочие распоряжения владельца товарного знака включает в себя также право отказа от товарного знака. Это право предусмотрено ст. 29 Закона о товарных знаках. Уступка права на товарный знак может быть частью договора коммерческой концессии. В этом случае не только передается право на использование товарного знака, но и информация о технологии производства, оказывается консультационное содействие и техническая помощь по организации бизнеса. Кроме того, правообладатель на товарный знак осуществляет контроль за качеством производимых товаров и оказываемых услуг. Сторонами договора коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации и (или) граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Закон (ст. 1028 ГК РФ) предписывает обязательную регистрацию договора, которая осуществляется тем же государственным органом, который осуществляет регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. При заключении договора коммерческой концессии правообладатель не теряет исключительного права на товарный знак и может использовать его в своей предпринимательской деятельности.
§ 5. Прекращение действия товарного знака и его изменение
Регистрация товарного знака действует в течение десяти лет с даты поступления заявки в Роспатент, однако Закон о товарных знаках предусматривает процедуру для неоднократного продления срока действия товарного знака. В соответствии с п. 2 ст. 16 Закона о товарных знаках срок действия регистрации товарного знака может быть продлен по заявлению правообладателя, поданному в течение последнего года ее действия, причем каждый раз на десять лет. Таким образом, фактически исключительное право на товарный знак временными рамками не ограничено. По ходатайству владельца для продления срока действия регистрации товарного знака ему может быть предоставлен шестимесячный срок после истечения срока действия регистрации при условии уплаты дополнительной пошлины. Вместе с тем Закон о товарных знаках устанавливает ряд оснований для досрочного прекращения исключительного права на товарный знак. Так, в качестве примера можно привести случаи признания регистрации товарного знака недействительной полностью или частично, предусмотренные п. 1 ст. 28 Закона о товарных знаках. Согласно указанному пункту предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным: 1) полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если она была предоставлена с нарушением требований, установленных ст. 6 и п. 3 ст. 7 Закона о товарных знаках, т.е. когда существуют абсолютные основания для отказа в регистрации либо в качестве товарного знака зарегистрировано обозначение, тождественное: охраняемому в Российской Федерации фирменному наименованию (его части) в отношении однородных товаров, промышленному образцу, знаку соответствия, права на которые в РФ возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака; названию известного в РФ на дату подачи заявки произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту без согласия обладателя авторского права или его правопреемника, если права на эти произведения возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака; фамилии, имени, псевдониму или производному от них обозначению, портрету и факсимиле известного на дату подачи заявки лица без согласия этого лица или его наследника; или в течение пяти лет с даты публикации сведений о регистрации товарного знака в официальном бюллетене, если она была предоставлена с нарушением требований п. п. 1 и 2 ст. 7 Закона о товарных знаках; 2) полностью в течение всего срока действия правовой охраны, если она была предоставлена с нарушением требований, установленных п. 3 ст. 2 Закона о товарных знаках; 3) полностью в течение всего срока действия правовой охраны, если она была предоставлена на имя агента или представителя лица, которое является обладателем исключительного права на этот товарный знак в одном из государств - участников Парижской конвенции по охране промышленной собственности, с нарушением требований, установленных данной Конвенцией; 4) полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если связанные с регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном законом порядке актом недобросовестной конкуренции. Кроме того, предоставление правовой охраны общеизвестному в РФ товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если она была предоставлена с нарушением требований о признании обозначения общеизвестным. При признании регистрации товарного знака недействительной товарный знак лишается правовой охраны с момента регистрации. Возможно также прекращение правовой охраны товарного знака. Случаи прекращения правовой охраны товарного знака предусмотрены п. 1 ст. 29 Закона о товарных знаках. Правовая охрана товарного знака прекращается в следующих случаях: - в связи с истечением срока действия регистрации товарного знака; - на основании вступившего в законную силу решения суда о досрочном прекращении правовой охраны коллективного знака в связи с использованием этого знака на товарах, не обладающих едиными качественными или иными едиными характеристиками, в соответствии с п. 3 ст. 21 Закона о товарных знаках; - на основании принятого в установленном порядке решения о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием в соответствии с п. 3 ст. 22 Закона о товарных знаках; - на основании решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в случае ликвидации юридического лица - правообладателя или прекращения предпринимательской деятельности физического лица - правообладателя; - в случае отказа от нее правообладателя; - на основании решения, принятого по поданному в Палату по патентным спорам заявлению любого лица о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в случае превращения зарегистрированного товарного знака в обозначение, вошедшее во всеобщее употребление как обозначение товаров определенного вида. Приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам (Роспатент) от 3 марта 2003 г. утверждены Правила продления срока действия регистрации товарного знака и знака обслуживания и внесения в нее изменений. В соответствии с указанными Правилами заявление о продлении срока действия регистрации подается в установленной форме и рассматривается в течение двух месяцев с даты поступления в Роспатент. Правообладатель имеет право внести изменения в регистрацию товарного знака. Эти изменения могут касаться наименования, фамилии, имени и отчества владельца товарного знака, сокращения перечня товаров, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, изменения отдельных элементов товарного знака, не меняющие его существа, других изменений, относящихся к регистрации товарного знака. Изменения в регистрацию вносятся на основании уведомления правообладателя на товарный знак. После внесения изменений в Реестр в свидетельство вносится запись при условии уплаты соответствующей пошлины.
§ 6. Защита прав на товарный знак
Необходимость действенных мер по охране товарных знаков осознается в России достаточно отчетливо. Как было отмечено в литературе, "товарный знак как блок информации, внедренный в сознание потребителя, определяет его поведение на рынке товаров и услуг. Без этого производитель выпадает из активной конкуренции. Этим объясняется то, что по мере развития рынка российские предприниматели, осознавая значение товарного знака, постепенно со все большей активностью овладевают средствами защиты от возможных посягательств" <*>. -------------------------------- <*> Сухова Г.О. О некоторых вопросах защиты права на товарный знак // Хозяйство и право. 1997. N 4. С. 44.
Защита прав на товарный знак осуществляется в случае нарушения, под которым понимается несанкционированное использование обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком для маркировки товаров и (или) услуг того же рода в период и на территории действия регистрации товарного знака. Таким образом, достаточно совершения любого из перечисленных в п. 2 ст. 4 Закона о товарных знаках действий, чтобы возникла необходимость в защите прав на товарные знаки (исключение составляют случаи введения товарного знака в гражданский оборот на территории РФ непосредственно правообладателем или с его согласия (ст. 23 Закона о товарных знаках). Для возникновения ответственности лица, нарушившего права владельца исключительного права на товарный знак, достаточно самого факта нарушения. Однако если ущерб (убытки) имели место, то в этом случае правообладатель на товарный знак имеет право требовать их возмещения в полном объеме (включая упущенную выгоду). В соответствии с п. 2 ст. 46 Закона о товарных знаках защита гражданских прав от незаконного использования товарного знака помимо требований о прекращении нарушения или взыскания причиненных убытков осуществляется также путем: - публикации судебного решения в целях восстановления деловой репутации потерпевшего; - удаления товарного знака с контрафактных товаров за счет нарушителя; - удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения либо уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок, в случае невозможности удаления с них незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения, за исключением случаев обращения этих контрафактных товаров, этикеток, упаковок в доход государства или их передачи правообладателю по его заявлению, в счет возмещения убытков или в целях их последующего уничтожения. Поскольку доказать факт причинения убытков бывает достаточно сложно, в интересах правообладателя введено правило, согласно которому последний вместо требования о взыскании причиненных убытков вправе требовать от лица, незаконно использующего товарный знак или наименование места происхождения товара, выплаты определяемой судом денежной компенсации в размере от 1 тыс. до 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда, установленных Федеральным законом (п. 4 ст. 46 Закона о товарных знаках). Иски о нарушении прав на товарный знак могут быть предъявлены нескольким нарушителям одновременно, однако любой из них несет ответственность за свои неправомерные действия, нарушающие исключительные права. При этом каждый нарушитель возмещает те убытки, которые причинены его неправомерными действиями. Так, например, в случае предложения к продаже продукции с товарным знаком, используемым без разрешения правообладателя, нарушителями являются одновременно и изготовитель, и продавец. В одном из рассмотренных арбитражным судом дел часовой завод обратился в арбитражный суд с иском о пресечении нарушения прав на товарный знак к комиссионному магазину, выставившему на продажу часы, имеющие изображение товарного знака, производителем которых завод не был. Возражая против заявленных требований, ответчик ссылался на то, что он не является изготовителем часов, а только занимается их реализацией. Арбитражный суд удовлетворил иск к ответчику, обязав его снять с реализации часы с товарным знаком истца <*>. -------------------------------- <*> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 июля 1997 г. N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарные знаки" // ВВАС РФ. 1997. N 10.
Защита прав на товарный знак может осуществляться нормами административного, уголовного, гражданского права. Гражданско-правовой способ защиты нарушенных прав осуществляется в судебном порядке. Споры по данным делам обычно рассматриваются в арбитражных судах в соответствии со своей компетенцией (по соглашению сторон они могут рассматриваться в третейских судах). Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении от 27 января 1997 г. N 11 отметил, что решение Апелляционной палаты, поскольку оно принято в административном порядке и затрагивает гражданские права, может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке <*>. -------------------------------- <*> ВВАС РФ. 1997. N 10.
Нарушение исключительного права на товарный знак и, в частности, несанкционированное использование чужого товарного знака можно рассматривать как особую разновидность обязательства из причинения вреда. В соответствии со ст. 45 Закона о товарных знаках споры, связанные с применением этого Закона, рассматриваются судами в порядке, установленном законодательством РФ, в том числе споры: - о нарушении исключительного права на товарный знак; - о досрочном прекращении правовой охраны коллективного знака вследствие его использования на товарах, не обладающих едиными качественными или иными едиными характеристиками; - о заключении и об исполнении лицензионного договора и договора о передаче исключительного права на товарный знак (договора об уступке товарного знака). Следует отметить, что не во всех случаях возможно уничтожение товарного знака или его удаление с товара без повреждения или уничтожения самого товара. Как было отмечено в информационном письме ВАС РФ от 29 июля 1997 г. N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак" <*>, "если удаление товарного знака невозможно без причинения существенного вреда самому товару, то есть когда нарушены его потребительские свойства, суд не может принять решение об уничтожении товара". При этом суд обосновал свое мнение тем, что такая мера ответственности не установлена ст. 46 Закона о товарных знаках. Однако в настоящее время соответствующие положения в указанную статью были внесены. -------------------------------- <*> Там же.
Следует отметить, что нормы Закона о товарных знаках не всегда предоставляют адекватную защиту владельцам товарных знаков. Так, известны случаи, когда в России регистрировались товарные знаки иностранных производителей, после того как стало известно, что они собираются прийти на российский рынок. В результате у иностранных фирм стоял выбор: или платить за право использования своего же товарного знака, или уйти с рынка. Очевидно, что в данном случае речь идет о злоупотреблении правом, однако при отсутствии прямой нормы в законе доказать это бывает достаточно трудно. Наиболее распространенным способом защиты, вытекающим из нарушения права на товарный знак, является требование о пресечении его дальнейшего незаконного использования. Об уничтожении товара речь идет в тех случаях, когда товарный знак неотделим от товара (например, в качестве товарного знака зарегистрирована форма изделия или товарный знак отлит при изготовлении его корпуса). В этом случае уничтожение товарного знака приводит к уничтожению самого товара. Таким образом, можно говорить о применении тех же положений, что и в Законе об авторском праве. В качестве общей меры предусмотрено возмещение убытков, если таковые возникли в результате неправомерного использования товарного знака. Убытки в данном случае включают как реальный ущерб, так и упущенную выгоду, т.е. возмещаются в полном объеме. Вместе с тем, как правильно было отмечено в литературе, поскольку контрафактная продукция достаточно часто производится в пределах теневого сектора экономики, мера о взыскании ущерба в пользу истца, понесшего убытки, нередко остается невыполнимой: несмотря на наличие судебного решения, осуществить его на практике не представляется возможным по чисто техническим причинам <*>. -------------------------------- <*> См.: Тамбовцев В. Товарный знак как капитальный нематериальный актив // Вопросы экономики. 1999. N 3. С. 93.
В п. 2 ст. 46 Закона о товарных знаках говорится о таком способе защиты нарушенного права, как публикация судебного решения в целях восстановления деловой репутации потерпевшего. При этом требование о том, что судебное решение следует опубликовать в конкретном средстве массовой информации, должно быть обоснованным. Как правило, речь идет о тех средствах массовой информации, которые рекламировали товар, на котором неправомерно использовался товарный знак. Так, в одном из рассмотренных арбитражным судом дел правообладатель на товарный знак обратился с иском о защите прав на товарный знак путем удаления его с введенной в хозяйственный оборот продукции и опубликования решения в трех газетах. Арбитражный суд удовлетворил иск, поскольку ответчик изготовил и продал швейные изделия, незаконно использовав товарный знак истца. В решении суд назвал конкретное печатное издание, в котором в установленный срок должно быть опубликовано судебное решение, так как именно данное издание помещало рекламу ответчика о продаже товара и распространялось в месте реализации товара <*>. -------------------------------- <*> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 июля 1997 г. N 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарные знаки" // ВВАС РФ. 1997. N 10.
Закон о товарных знаках также говорит об уголовной ответственности лиц, нарушающих исключительные права владельцев товарных знаков (п. 1 ст. 46). Соответствующие статьи есть и в Уголовном кодексе РФ. Так, уголовная ответственность предусмотрена в соответствии со ст. 180 УК РФ за незаконное пользование чужим товарным знаком или сходных с ним обозначений для однородных товаров, а также за использование предупредительной маркировки для знака, не зарегистрированного в установленном порядке Административно-правовой способ защиты нарушенных прав на товарный знак предоставляет следующие возможности: 1) подачу возражения против регистрации товарного знака в Палату по патентным спорам; 2) обращение с заявлением о нарушении правил добросовестной конкуренции в антимонопольный орган федерального или территориального уровня; 3) подачу жалобы в вышестоящий орган организации нарушителя (если такой имеется). Основным органом, осуществляющим защиту прав на товарные знаки в административном порядке, является Российское агентство по патентам и товарным знакам. Так, в частности, в структурных подразделениях Роспатента (Палате по патентным спорам) рассматриваются возражения на решения формальной экспертизы, решения по результатам экспертизы заявленного обозначения, решения о признании заявки отозванной. Вопросы, касающиеся товарных знаков и их защиты, рассматриваются также в административном порядке в Министерстве по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства. Эти вопросы рассматриваются только в том случае, если одновременно речь идет о недобросовестной конкуренции с использованием товарных знаков. В соответствии со ст. 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг является одной из форм недобросовестной конкуренции. В соответствии со ст. 27 указанного Закона Федеральный антимонопольный орган рассматривает факты нарушения антимонопольного законодательства и принимает по ним решения в пределах своей компетенции. Дела о недобросовестной конкуренции с незаконным использованием товарных знаков возбуждаются только на основании заявления правообладателя с приложением правоустанавливающих документов. Случаи нарушения антимонопольного законодательства рассматриваются соответствующими территориальными управлениями по месту нахождения (месту жительства) лица, совершившего правонарушение, либо по месту его совершения, за исключением случаев, когда дело принимает к рассмотрению МАП России. По результатам рассмотрения заявлений правообладателей на товарные знаки о допущенных нарушениях МАП выносит либо решения, либо предписания, которые адресованы конкретному лицу и направлены на исполнение вынесенного решения. Последнее представляет собой обязательное для исполнения письменное требование федерального антимонопольного органа, которое выдается определенным в законе адресатам с целью защиты и поддержки конкуренции. По выявленным нарушениям МАП также имеет право в административном порядке налагать штрафы и выносить предупреждения в соответствии с действующим законодательством. Право обращаться с соответствующими требованиями имеют все лица, обладающие исключительными правами на товарный знак. В качестве примера можно привести обращение всемирно известной корпорации "Майкрософт" в связи с недобросовестной конкуренцией со стороны АОЗТ "Фирма Виза". Корпорация "Майкрософт" является обладателем исключительных прав на товарные знаки Windows Microsoft, которые были зарегистрированы на территории России. Фирма "Виза" неправомерно использовала указанные товарные знаки при продаже цифровых компакт-дисков. Комиссия Министерства по антимонопольной политике, установив, что действия АОЗТ "Фирма Виза" нарушают Закон о конкуренции в части продажи товара с незаконным использованием средств индивидуализации продукции, выдала предписание о прекращении нарушения. Согласно предписанию АОЗТ было обязано прекратить продажу компакт-дисков. Защита исключительных прав на товарный знак может осуществляться и с помощью таможенных органов. Речь идет о тех случаях, когда так называемая пиратская продукция (т.е. товары, произведенные с незаконным использованием товарных знаков известных фирм) ввозится в Российскую Федерацию или, наоборот, вывозится за ее пределы. В соответствии с письмом Государственного таможенного комитета РФ от 28 октября 1997 г. N 01-15/20508 "О мерах по защите прав на интеллектуальную собственность" <*> таможенные органы должны формировать списки товарных знаков, подлежащих охране на территории РФ в соответствии с действующим законодательством. При этом фирма-правообладатель должна представить в ГТК набор документов, позволяющих идентифицировать товарные знаки и отличать их от подделок (регистрационные документы, список перевозчиков или поставщиков, с которыми правообладатель заключил контракт на поставку товара, обозначенного товарным знаком и др.). При обнаружении нарушений исключительных прав на товарные знаки таможенные органы должны направить соответствующую информацию в правоохранительные органы. -------------------------------- <*> Таможенный вестник. 1997. N 24.
Правообладатели на товарные знаки могут в соответствии со ст. 14 ГК РФ осуществлять самозащиту, однако способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. Применительно к товарному знаку такими мерами могут быть проставление на оригинальных товарах специальных голограмм и других труднокопируемых приспособлений, обеспечивающих возможность различить оригинальные товары от подделок.
Глава 9. ПРАВОВАЯ ОХРАНА НАИМЕНОВАНИЙ МЕСТ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ТОВАРА
§ 1. Понятие наименования мест происхождения товаров
Закон о товарных знаках впервые в нашей стране предоставил правовую охрану наименованиям места происхождения товара. Следует отметить, что в развитых странах Запада такая охрана предоставляется уже довольно давно. Так, в Италии существует деление наименований мест происхождения товара в зависимости от наличия или отсутствия контроля за качеством товаров на: - обыкновенные, когда свойства товаров формируются под влиянием географических факторов; - регламентированные, когда требования к наименованиям и к продукции заранее определены и контроль за их соблюдением осуществляется на заключительных стадиях производства или непосредственно перед продажей; - контролируемые (гарантируемые), когда контроль осуществляется на всех стадиях производства. В отдельных странах право на использование наименований мест происхождения товара принадлежит государству. В других странах право на такое использование может принадлежать конкретным лицам, которые находятся в данной местности и которые изготавливают продукцию, чьи свойства обусловлены особенностями именно этой территории, и получившим право на его использование в установленном законом порядке. Законодательство и правовая доктрина различают два понятия: наименование места происхождения товара и указание происхождения товара, которые, хотя и похожи, имеют определенные различия. И в том и в другом случае делается ссылка на географическое место происхождения товара. Однако в первом случае речь идет об указании на район или местность, характерные природные или этнографические факторы которых обусловливают исключительно либо преимущественно качественные особенности изготовляемых или добываемых в них товаров. Кроме того, наименование места происхождения товара должно было внедриться в сознание потребителя как отвечающее определенным свойствам или качествам товара. Примером наименований места происхождения товара могут служить такие термины, как "палехские шкатулки", "коньяк", "мускат". Что касается указаний происхождения товара, то они также указывают на географическое место происхождения или добычи товара, но в этом случае связь между географическим наименованием и особыми качествами товара менее ярко выражена, хотя и присутствует (например, бразильский кофе). Указание происхождения товара возможно не только в словесной форме, но и с помощью изображений, национальных символов, географических карт. В некоторых случаях указание места происхождения товара может вообще не вызывать представлений о качестве товара (например, "сделано в России"). Однако следует иметь в виду, что указание происхождения товара в некоторых случаях обязательно (в частности, в международной торговле некоторыми видами товаров). Следует отметить, что в некоторых странах, как и в России, существуют специальные нормативные акты, регламентирующие правовую охрану наименований мест происхождения товара и производится их государственная регистрация. Если же специальные нормативные акты отсутствуют и государственная регистрация не производится, то могут применяться такие правовые акты, как законы о недобросовестной конкуренции, о товарных знаках, о торговле. Иногда применяются специальные нормативные акты, предоставляющие правовую охрану конкретному географическому обозначению (Закон Франции от 28 июля 1925 г. о наименовании "сыр Рокфор"). Наконец, права могут предоставляться в силу самого факта использования, без государственной регистрации. В ряде случаев географические наименования настолько широко входят в оборот, что утрачивают юридическую охрану. Например, всем известная "вода из Кельна" - одеколон. Основным правовым актом, регулирующим правовую охрану наименований мест происхождения товара в Российской Федерации, является Закон о товарных знаках. При его разработке учитывались положения Лиссабонской конвенции об охране наименований мест происхождения товара и их международной регистрации от 31 октября 1958 г. В соответствии со ст. 30 Закона о товарных знаках это обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта (далее - географический объект) или производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. Можно прийти к выводу, что такое наименование может быть как официальным, так и неофициальным, полным или сокращенным, современным или историческим. Особые свойства такого наименования исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями или людскими факторами либо природными условиями и людскими факторами одновременно. Под людскими факторами следует понимать профессиональные навыки местных мастеров. Природные факторы включают почвенные, климатические и тому подобные факторы. Функции, выполняемые наименованиями мест происхождения товара, совпадают с функциями, выполняемыми товарными знаками (отличительная, информационная, рекламная). Указание на происхождение товара из определенной местности может носить как прямой, так и косвенный характер, однако оно должно определенным образом ассоциироваться с конкретной географической территорией. Обозначение может включать в себя полное или сокращенное официальное название определенного географического объекта, либо речь может идти об историческом названии местности. При предоставлении правовой охраны необходимо выявить связь между обозначением товара и его особыми свойствами, которые в свою очередь обусловлены его происхождением из определенной местности. Причем принадлежность к определенной местности должна быть достаточно устойчивой и иметь известность среди потребителей. Такие свойства могут быть обусловлены особенностями почвы, климата, состава воды, определенной влажностью воздуха. (В качестве примера можно привести минеральные воды, разливаемые в Боржоми, чай, выращиваемый на Цейлоне и т.д.) Особые свойства, относящиеся к людским факторам, включают культурные, профессиональные и производственные традиции (палехские шкатулки, жостовские подносы и т.д.). Возможны ситуации, когда учитываются и природные, и людские факторы (например, производство вин "Абрау-Дюрсо".) Причем отсутствие любого из указанных факторов обычно приводит к потере особых качеств товара. В литературе приводится пример неудачного переноса производства вина "Цимлянское игристое" из Крыма в Грузию. При этом использовался тот же сорт винограда и та же технология, однако получилось вино с другими характеристиками. Это было обусловлено различием почв виноградников <*>. -------------------------------- <*> См.: Горленко С.А. Правовая охрана наименований мест происхождения товаров. М.: ВНИИПИ, 1998. С. 17.
В связи с тем, что географические названия в силу различных причин могут меняться, в ст. 30 Закона о товарных знаках говорится о том, что наименованием места происхождения товара может быть историческое название географического объекта. В п. 2 указанной статьи говорится, что не признается наименованием места происхождения товара обозначение, хотя и представляющее собой или содержащее название географического объекта, но вошедшее в Российской Федерации во всеобщее употребление как обозначение товара определенного вида, не связанное с местом его изготовления. Происходит это обычно в тех случаях, когда использование наименования места происхождения стало настолько масштабным, что практически потеряло связь с географическим названием. Примером таких случаев может служить пиво "Жигулевское", которое, как известно, производится во многих регионах России и давно утеряло связь с географическим названием Жигули. Как было отмечено в литературе, "вследствие пассивности законных пользователей, не обеспечивающих надлежащую охрану, и ряда других причин многие наименования были заимствованы у законных владельцев, присвоены ими и стали обозначать товар, который не обладал и не мог обладать теми особыми свойствами, которые были обусловлены географической средой" <*>. -------------------------------- <*> Фролова Н.М. Сборник трудов памяти В.А. Рясенцева. М., 1995. С. 80.
Вопрос о том, можно ли зарегистрировать товарный знак с географическим названием, должен решаться на основании законодательства о товарных знаках. Включение наименования как неохраняемого элемента в товарный знак возможно, но только для лица, имеющего право на использование наименования в законном порядке. Было высказано мнение, что возможно исключение из запрещения регистрации наименований мест происхождения товара в качестве охраняемых товарных знаков в отношении природных продуктов, особые свойства которых зависят только от природных условий. Так, это было бы возможно при регистрации в качестве товарного знака наименования природной минеральной воды при условии наличия у конкретного лица права собственности на воду или права на ее добычу и отсутствия у других лиц подобных прав <*>. -------------------------------- <*> См.: Джермакян В., Корчагин А. Охрана наименований природных продуктов // Интеллектуальная собственность. 1997. N 7 - 8. С. 34.
Как пример можно привести регистрацию в качестве товарных знаков названий минеральных вод, совпадающих с географическим наименованием (VICHY, VITTEL). Однако в таких случаях могут возникнуть проблемы, связанные с различием правового положения наименования места происхождения товара и товарного знака. В частности, прекращение прав пользователя на наименование места происхождения товара должно повлечь и прекращение прав на товарный знак (иначе это приведет к обесцениванию смыслового значения товара).
§ 2. Регистрация и предоставление права пользования наименованием мест происхождения товаров
Для того чтобы наименованию места происхождения предоставлялась правовая охрана, оно должно быть зарегистрировано. Причем такая регистрация не дает исключительных прав. Право пользования этим же наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в установленном порядке, может быть предоставлено любому физическому или юридическому лицу, находящемуся в том же географическом объекте и производящему товар с теми же свойствами. Таким образом, юридическая природа правомочий пользователя наименованием мест происхождения товара отличается от характера правомочий владельцев исключительных прав на другие объекты промышленной собственности (изобретения, товарные знаки и т.д.), которые приобретают эти исключительные права после юридического их оформления в установленном порядке и признания компетентным государственным органом. Наименованием мест происхождения товаров в силу объективного существования определенного географического региона любое физическое или юридическое лицо вправе пользоваться при условии, что результаты его труда (товары или услуги) связаны с этим географическим местом. Никакой предварительной регистрации и никакого предварительного признания со стороны государственного органа в отношении этого права не потребуется, поскольку данное указание происхождения является объектом общего пользования и не может быть передано в исключительное пользование одному лицу (юридическому или физическому). Регистрация осуществляется на основании заявки, которая подается в Роспатент. Заявка может подаваться физическим или юридическим лицом (несколькими лицами) самостоятельно или с помощью патентного поверенного. Заявка должна относиться к одному наименованию места происхождения товара и должна содержать: - заявление о регистрации и предоставлении права пользования наименованием места происхождения товара или о предоставлении права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара с указанием заявителя (заявителей), а также его (их) места нахождения или места жительства; - заявляемое обозначение; - указание товара, в отношении которого испрашиваются регистрация и предоставление права пользования наименованием места происхождения товара или предоставление права пользования уже зарегистрированным наименованием места происхождения товара; - указание места происхождения (производства) товара (границ географического объекта); - описание особых свойств товара. В случае, если географический объект, наименование которого заявляется в качестве наименования места происхождения товара, находится на территории Российской Федерации, к заявке прилагается заключение компетентного органа, определяемого Правительством РФ, о том, что в границах указанного географического объекта заявитель производит товар, особые свойства которого определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. В случае, если географический объект, наименование которого заявляется в качестве наименования места происхождения товара, находится за пределами РФ, к заявке прилагается документ, подтверждающий право заявителя на заявленное наименование места происхождения товара в стране происхождения товара. Экспертиза заявки осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и включает формальную экспертизу и экспертизу заявленного обозначения. В период проведения экспертизы заявки до принятия по ней решения заявитель вправе дополнять, уточнять или исправлять материалы заявки. Если дополнительные материалы изменяют заявку по существу, эти материалы не принимаются к рассмотрению и могут быть оформлены заявителем в качестве самостоятельной заявки. В случае несогласия с решением, принятым по результатам формальной экспертизы заявки, об отказе в принятии заявки к рассмотрению, или с решением, принятым по результатам экспертизы заявленного обозначения, или с решением о признании заявки отозванной заявитель может подать возражение в Палату по патентным спорам в течение трех месяцев с даты получения соответствующего решения. Может случиться так, что заявитель пропустит вышеуказанные сроки на обжалование. В этом случае по ходатайству заявителя, поданному не позднее двух месяцев по истечении сроков на обжалование при условии подтверждения уважительных причин и уплаты пошлины, эти сроки могут быть восстановлены. После регистрации наименования места происхождения товара его владелец получает свидетельство, которое действует в течение десяти лет, считая с даты подачи заявки в Роспатент о выдаче свидетельства о праве на наименование места происхождения товара. Защита этого права может быть осуществлена только после выдачи свидетельства. Срок действия свидетельства может быть продлен по заявлению обладателя свидетельства и при условии представления заключения компетентного органа о том, что обладатель свидетельства производит в границах соответствующего географического объекта товар, обладающий указанными в реестре свойствами. В отношении наименования места происхождения товара, являющегося наименованием географического объекта, находящегося за пределами РФ, вместо указанного заключения обладатель свидетельства представляет документ, подтверждающий его право на пользование наименованием места происхождения товара в стране происхождения товара на дату подачи заявления о продлении срока действия свидетельства. Заявление подается в течение последнего года действия свидетельства. Срок действия свидетельства продлевается каждый раз на десять лет. Продление возможно неопределенное количество раз. По ходатайству обладателя свидетельства для продления срока действия свидетельства ему может быть предоставлен шестимесячный срок после истечения срока действия свидетельства при условии уплаты дополнительной пошлины. Государственная регистрация наименования места происхождения товара действует в течение всего времени существования природных условий и (или) профессиональных навыков местных мастеров, определяющих особые свойства такого товара. Запись о продлении срока действия вносится Роспатентом в Реестр и свидетельство. В случае положительного решения экспертизы Роспатент производит регистрацию наименования места происхождения товара в Реестре. В Реестр вносятся наименование места происхождения товара, сведения об обладателе свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара, указание и описание особых свойств товара, для которого зарегистрировано наименование места происхождения товара, другие сведения, относящиеся к регистрации и предоставлению права пользования наименованием места происхождения товара, продлению срока действия свидетельства, а также последующим изменением этих сведений (п. 1 ст. 35).
§ 3. Субъекты права пользования наименованиями мест происхождения товаров и предоставляемые им права
Субъектами права на использование наименований могут быть как юридические, так и физические лица. Последние должны быть зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей. Круг пользователей при этом не ограничен, так как всякое лицо, которое производит или реализует товар, происходящий из указанного места, имеет право на его использование. Исключительным право на использование наименования места происхождения является в том смысле, что лицо, не зарегистрированное в качестве обладателя права на наименование места происхождения товара и не имеющее соответствующего свидетельства, не вправе использовать такое зарегистрированное обозначение, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара. В качестве примера последнего можно привести случаи, когда наименование места происхождения, формально не являясь ложным, могло ввести в заблуждение. Так, известно, что название ряда населенных пунктов совпадает с названиями ряда крупных европейских городов. Поэтому, если в продаже появятся духи, местом происхождения которых будет указан г. Париж, такое наименование может ввести в заблуждение (если речь идет о Париже, расположенном в США). Обусловлено это тем, что в нашем сознании парфюмерные изделия и Париж (столица Франции) всегда используются вместе. Таким образом, нарушением будет считаться использование обозначения лицами, не приобретшими этого права в установленном порядке, использование наименования в переводе либо в сочетании с такими выражениями, как "род", "тип", "имитация", и тому подобными, а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителя в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара. Что касается запрета использовать выражение "типа", "имитация" и т.д., то речь идет о так называемых делокализующих оговорках, когда изготовители товаров, желая избежать обвинений в использовании модных наименований, используют подобные оговорки. В данном случае потребитель также вводится в заблуждение, поскольку в его сознании товар ассоциируется с определенным наименованием места происхождения. Наименование места происхождения товара может быть зарегистрировано и за рубежом, однако подача заявки на регистрацию наименования места происхождения товара в зарубежных странах производится после его регистрации в Российской Федерации и получения права пользования этим наименованием места происхождения товара. Обладатель свидетельства не вправе предоставлять лицензии на пользование наименованием места происхождения товара другим лицам. Незаконным использованием наименования места происхождения товара нарушаются права других правообладателей этого наименования, поэтому все они имеют право на возмещение убытков. Пользователь указания происхождения товара имеет право только осуществлять производительное потребление, т.е. проставлять указание происхождения на товарах, использовать его в рекламе, проспектах, счетах, бланках и иной документации, связанной с введением товара в гражданский оборот, получая от данного пользования ту или иную выгоду. Закон о товарных знаках (п. 2 ст. 40) особо подчеркивает, что товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно использованы наименования мест происхождения товара или обозначения, сходные с ними до степени смешения, являются контрафактными. В отношении наименований мест происхождения товара действует правило о предупредительной маркировке. Так, согласно ст. 41 Закона о товарных знаках обладатель свидетельства может проставлять рядом с наименованием места происхождения товара предупредительную маркировку в виде словесного обозначения "зарегистрированное наименование места происхождения товара" или "зарегистрированное НМПТ", указывающую на то, что применяемое обозначение является наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в РФ. Приказом Роспатента от 25 февраля 2003 г. N 23 <*> утверждены Правила продления срока действия свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара и внесения изменений в регистрацию и свидетельство (п. 1). -------------------------------- <*> Российская газета. 2003. 12 апреля.
В соответствии с указанными Правилами срок действия свидетельства может быть продлен по заявлению его обладателя каждый раз на десять лет при условии представления компетентного органа, подтверждающего, что обладатель свидетельства производит в границах соответствующего географического объекта товар, обладающий указанными в Государственном реестре наименований мест происхождения товаров Российской Федерации свойствами. Изменения в Реестр и свидетельство, касающиеся наименования, фамилии, имени или отчества обладателя свидетельства, а также другие изменения, относящиеся к регистрации и предоставления права пользования наименованием места происхождения товара, вносятся на основании уведомления обладателя свидетельства в Роспатент. В случае вынесения положительного решения Роспатентом в Государственный реестр наименований мест происхождения товаров Российской Федерации и свидетельство вносится соответствующая запись. Заявление о внесении изменений в Реестр и свидетельство подается по установленной форме и рассматривается в течение двух месяцев с даты поступления его в Роспатент. Лицо, неправомерно использующее наименование места происхождения товара или использующее обозначение, сходное с ним, обязано по требованию обладателя свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара, государственного органа, прокурора или общественной организации: - прекратить его использование, а также возместить причиненные убытки в соответствии с гражданским законодательством; - опубликовать судебное решение в целях восстановления деловой репутации потерпевшего; - удалить с контрафактных товаров, этикеток, упаковок незаконно используемое наименование места происхождения товара или сходное с ним до степени смешения обозначение либо уничтожить контрафактные товары, этикетки, упаковки в случае невозможности удаления с них незаконно используемого наименования места происхождения товара или сходного с ним до степени смешения обозначения. Правообладатель и обладатель свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара вместо требования о взыскании причиненных убытков вправе требовать от лица, незаконно использующего товарный знак или наименование места происхождения товара, выплаты определяемой судом денежной компенсации в размере от 1 тыс. до 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом. Лицо, производящее предупредительную маркировку по отношению к незарегистрированному в Российской Федерации товарному знаку или наименованию места происхождения товара, несет ответственность в порядке, предусмотренном законодательством РФ. Предоставление правовой охраны наименованию места происхождения товара может быть оспорено и признано недействительным в течение всего срока действия правовой охраны, если она была предоставлена с нарушением требований, установленных Законом о товарных знаках или в связи с признанием недействительным предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара. Предоставление правовой охраны наименованию места происхождения товара и свидетельство признаются недействительными на основании решения Палаты по патентным спорам, а также вступившего в законную силу решения суда. У наименований мест происхождения товаров разграничиваются основания прекращения регистрации самого объекта промышленной собственности и основания прекращения действия свидетельства на право его использования. Правовая охрана наименования места происхождения товара прекращается в связи с: - исчезновением характерных для данного географического объекта условий и невозможностью производства товара, обладающего указанными в Реестре свойствами; - утратой иностранными юридическими или физическими лицами права на данное наименование места происхождения товара в стране происхождения товара. Действие свидетельства прекращается: - в связи с утратой товаром особых свойств, указанных в Реестре в отношении данного наименования места происхождения товара; - в связи с прекращением правовой охраны наименования места происхождения товара; - в случае ликвидации юридического лица - обладателя свидетельства; - на основании поданного в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заявления обладателя свидетельства. Правовая охрана наименования места происхождения товара и действие свидетельства прекращаются на основании решения Палаты по патентным спорам, федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также вступившего в законную силу решения суда.
|
||||||||||||||||
|
На главную страницу / Бесплатные материалы для учебы / Юриспруденция / Авторское право |
||||||||||||||||
|
Заказать дипломную работу, заказать курсовую, заказать реферат, заказать отчет по практике |
||||||||||||||||
